某某与河北某某塔业有限公司,某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)渝04民终1373号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年4月1日出生，住重庆市江北区。 被上诉人（原审被告）：河北***塔业有限公司，住所地河北省衡水市景县龙华镇大桥街，统一社会信用代码91131127799554863K。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，重庆劲源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆劲源律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司黔江分公司，住所地重庆市黔江区城东街道新华大道东段168号（电信大楼11楼），统一社会信用代码：915001143204334031。 负责人：**，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月18日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：**，重庆群峰律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河北***塔业有限公司（以下简称***公司）、中国铁塔股份有限公司黔江分公司（铁塔黔江分公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治自治县人民法院（2021）渝0241民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2022年10月26日对上诉人***，被上诉人***公司的委托诉讼代理人**，被上诉人铁塔黔江分公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人**进行了询问调查。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2021）渝0241民初4474号民事判决第一项，改判***不承担付款责任，***公司向***承担支付工程款责任，铁塔黔江分公司在欠付***公司工程款内承担清偿责任；2.本案一、二审费用由三被上诉人承担。事实和理由：1.***是***公司重庆区域的项目经理，***公司从项目中获益，***多次要求***公司向***支付劳务款，***公司收到铁塔黔江分公司支付的劳务费但并未向***支付。2.涉案款项并没有经过***的账户，***的行为是履行***公司职务行为，不应由***承担付款责任。3.铁塔黔江分公司至今仍欠付***公司工程款20万元未支付，应在欠付范围内承担支付责任。 ***公司答辩称，***公司与***之间不具有合同关系。***是***雇请的人员，并不是***公司的工作人员。***是以个人名义与***签订施工承包合同，并不构成表见代理。涉案工程是***施工，***公司与***之间的款项已经结清，完成了支付责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 铁塔黔江分公司答辩称，铁塔黔江分公司与***不具有合同关系，不应承担案件受理费。 ***答辩称，***公司与***之间是否有职务关系，由法院审查。***构成表见代理，***公司对于涉案工程款应承担支付责任。铁塔黔江分公司应在欠付***公司工程款内承担清偿责任。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判决***和***公司共同付***115000元，铁塔黔江分公司在欠付***公司工程款范围内承担责任；2.判决***、***公司、铁塔黔江分公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月24日，铁塔黔江分公司（甲方）与***公司（乙方）签订《中国铁塔重庆市分公司黔江2017铁塔整治框架合同（酉阳、秀山）》，合同第1.1条约定：“甲方同意乙方作为甲方铁塔整治项目的供应商，从合同签订之日起至2017年12月31日期限内，按照本协议约定的条件和具体协议或订单，承担具体通信工程（“中国铁塔股份有限公司黔江分公司”，以下简称黔江分公司）的[铁塔整治]服务工作，具体服务内容详见《铁塔整治类工程施工技术规范书》”。第6.1条约定：“取费标准：[执行模块化取费标准]。协议总金额（含税）人民币大写【肆拾肆万元整】（小写：¥[440000]），该协议项下增值税税率【11】%，折扣率【90】%”。第6.2条约定：“最终结算金额：本协议总金额为预算价，最终结算金额以甲方或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位（如有）审定或审核确认的金额为准”。双方在该合同中还对其他权利义务进行了约定。合同甲方处有铁塔黔江分公司**确认，乙方处有***公司**确认，***在乙方授权代表处签字。 2017年5月24日，***（甲方）与***（乙方）签订《施工承包协议》，协议约定甲方将2017重庆黔江铁塔整治工程施工（酉阳、秀山）承包给乙方。***在甲方处签字确认，***在乙方处签字确认。案涉工程由***施工完成，现已投入使用。 2018年10月30日，***与***对案涉工程进行结算，***出具结算单，载明：“河北***塔业有限公司2017年度中国铁塔重庆铁塔整治合同，秀山区域由施工队***施工，身份证号5135221970********，经核实，施工费用合计约人民币115000元，大写拾壹万伍仟元整”。结算单上有***签名并注明身份证号码：1311281***********。 截止2018年9月29日，铁塔黔江分公司已向***公司支付了工程款174625.11元，其中在庭审中***公司、铁塔黔江分公司陈述就秀山、酉阳土家族苗族自治县境内的案涉工程尚欠***公司共计61226.94元。另查明，在2021年11月26日***委托诉讼代理人**与***的通话记录中载明，******塔黔江分公司尚欠***公司工程款20多万元，其给***出具115000元结算单后一直未支付工程款，其以前是***公司在重庆的一个负责人，负责重庆市场。***公司与铁塔黔江分公司在庭审中对上述通话记录表示认可。 再查明，2017年5月3日，***公司（甲方）与***（乙方）签订《区域项目合作协议》，协议约定甲方授权乙方承接重庆黔江区域内的塔桅整治专项工程项目，项目名称为中国铁塔黔江分公司2017年塔桅整治专项项目，***为乙方负责人。该协议甲方处有***公司**确认，乙方处有***签名及捺印确认。 2019年11月26日，河北省景县人民法院对***诉***公司合同纠纷一案主持调解，双方达成调解协议如下：“1.被告于2019年12月15日前向原告支付人民币39万元（大写：人民币叁拾玖万元整）；2.本协议第1条款项包含以下款项，原告确认在收到被告支付的本协议第1条约定的39万元后，不再就以下款项、利息以及因此产生的任何损失、违约责任等向被告提出任何主张和要求：2018年1月1日至2019年3月30日期间已完工、已回款铁塔项目的结算款、转运费及相应的利息……”，同时，河北省景县人民法院就上述调解协议作出（2019）冀1127民初2583号民事调解书，该民事调解书已生效，***公司已按照该民事调解书的内容履行了39万元的付款义务。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案的法律事实持续至民法典施行后，应当适用民法典的规定。 本案争议焦点为：一、本案法律关系性质的认定问题；二、***、***公司应否共同支付***工程款的问题；三、铁塔黔江分公司是否应在欠付工程款范围内承担责任问题。针对上述争议焦点，评析如下： 一、本案法律关系性质的认定问题。2017年3月24日，***公司（乙方）与铁塔黔江分公司（甲方）签订《中国铁塔重庆市分公司黔江2017铁塔整治框架合同（酉阳、秀山）》，***作为***公司的授权代表在合同上签字，后***将2017重庆铁塔整治工***、酉阳段施工工程分包给***施工，双方形成的系建设工程分包合同法律关系，理由如下：根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，本案系铁塔整治工作，属线路管道、设备安装工程，所涉基础法律关系属于建设工程分包合同关系，故本案双方的法律关系性质应为建设工程分包合同纠纷。 二、***、***公司应否共同支付***工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定如下：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中，系***与***签订《施工承包合同》将案涉工程分包给***，因***系不具有建筑施工企业资质的自然人，其与***签订《施工承包合同》因违反法律效力性强制性规定而无效，但案涉工程已经由***实际施工完成，并且已交付使用，同时，***与***就案涉工程已经结算，尚欠***工程款115000元，故***应支付***工程款115000元。***公司与***之间不具有合同关系，且未实际参与***与***之间《施工承包合同》的履行以及结算，***要求***公司共同承担支付责任，无事实根据和法律依据，不予支持。 三、铁塔黔江分公司是否应在欠付工程款范围内承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，***与***签订的《施工承包合同》约定的案涉工程位***、酉阳土家族苗族自治县，且***已实际施工完成位***、酉阳土家族苗族自治县的工程，现铁塔黔江分公司就秀山、酉阳土家族苗族自治县境内的案涉工程尚欠***公司61226.94元，故铁塔黔江分公司应当在欠付***公司61226.94元工程款范围内承担清偿责任。 另外，对***公司抗辩案涉工程由案外人***施工完成的意见，其举示的与***签订的《区域合作协议》以及生效法律文书等证据，能够证明***公司是将黔江区域的工程承包给***施工完成，但***与***合同约定的案涉项工程位***、酉阳土家族苗族自治县境内，***公司举示的证据不能证明承包给***的黔江区域的工程涵盖***施工完成的秀山、酉阳土家族苗族自治县境内工程。故对***公司的上述抗辩意见，不予采纳。对***公司申请追加***作为被告参加本案诉讼的问题，***不是案涉工程的发包人或转包人，与***也无合同关系，追加***参加诉讼对本案处理无实质意义，故不予准许。***经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：一、***在本判决生效后十五日内支付***工程款115000元；二、中国铁塔股份有限公司黔江分公司在欠付河北***塔业有限公司工程款61226.94元范围内对上述第一项债务承担清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2600元，减半收取计1300元，由***、中国铁塔股份有限公司黔江分公司负担。 二审审理过程中，***向本院提供以下证据：证据1.中选通知书，拟证明***施工的所有范围是***公司中标的。证据2.***职务证明，拟证明***是重庆区域项目经理，进行项目负责。证据3.发票2张，拟证明这个款项回到了***公司，没有到任何个人账上，是公司行为。证据4.聊天记录，拟证明***曾多次催促***公司领导给***付款，但是款项一直没有支付。证据5.铁塔黔江分公司的账目明细、微信聊天记录、表格，拟证明***公司在黔江区域范围内做的账上的金额，该金额是不含税的，***公司在铁塔黔江分公司账上是有钱的。证据6.（2019）冀1127民初2538号民事调解书，拟证明本案款项没有支付，是2018年合同的内容。证据7.区域项目合作协议，拟证明***只是作为乙方的员工出现在本案中，***只负责协调组织，所有的工程款都没有经过***。 ***公司质证认为，对***提供的证据1真实性认可，可以证明案涉项目是***公司与***达成的协议，由***组织人员施工完成；证据2和证据4无原始载体核对，不认可该证据三性，即使是真实的，也达不到***的证明目的；证据3真实性认可，但因税率变更，该两张发票已经作废，后来重新开的发票，即一审中***公司举示的两张发票，达不到***的证明目的；证据5三性不认可，达不到***的证明目的；证据6真实性认可，调解协议书中的39万包括案涉项目的已回款金额在内；证据7真实性认可，证明***是乙方的负责人，乙方是***，足以证明***是***方的雇员，与***公司没有任何关系。铁塔黔江分公司质证认为，认可上次与***公司核算的金额，对***主张的金额不认可，其余不发表意见。***质证认为，对***举示的7组证据均无异议。 本院审查认为，***提供的前述证据1-5，不能达到***证明目的，本院不予采信；证据6-7在一审中另一方当事人已经提供，不再重复认证。 本院二审审理查明：***在二审诉讼中陈述，***是***雇请员工，其工资由***发放，与***公司不具有劳动关系；***不愿意与***公司签订合同，***才以个人名义与***签订的涉案合同。 本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一、***应否对欠付***工程款承担支付责任；二、铁塔黔江分公司欠付***公司涉案工程款的具体金额。 关于焦点一。由于***是***雇请员工，其与***公司不具有劳动关系。***上诉主张履行***公司职务行为的理由不成立，本院不予支持。另***二审中陈述，***不愿意与***公司签订合同，***才以个人名义与***签订的涉案合同。即涉案合同主体应当是***与***，***并没有以***公司签订涉案合同，并不构成表见代理。同时涉案合同款项是***以个人名义与***结算的。***对于欠付***的工程款依法应承担支付责任。 关于焦点二。铁塔黔江分公司、***公司均同意铁塔黔江分公司欠付***公司涉案工程款61226.94元，一审判决铁塔黔江分公司在前述欠付范围内承担清偿责任并无不当。基于铁塔黔江分公司与***公司之间除了涉案工程外，还有其他工程合同，***上诉主***黔江分公司仍欠付***公司涉案工程款20万元的证据不足，其上诉铁塔黔江分公司仍欠付***公司涉案工程款20万元承担清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2600元，减半收取计1300元，由上诉人***负担600元，被上诉人中国铁塔股份有限公司黔江分公司负担700元；二审案件受理费2600元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　丁　　咏　　梅 审 判 员　　黄　　　　　飞 审 判 员　　陈　　明　　生 二〇二二年十一月二日 法官助理　　**书记员** -1–