库车某某消防工程有限公司、新疆日月建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新29民终236号 上诉人（原审被告、反诉原告）：库车***消防工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市金都**4幢2**7号商铺。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆疆南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆日月建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市东城街道石化新村社区长宁路以东学府一号小区商业楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业（库车）律师事务所律师。 上诉人库车***消防工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人新疆日月建设工程有限公司（以下简称日月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2021）新2923民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月21日组织双方当事人进行调查，充分询问和听取双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2021）新2923民初773号民事判决，改判支持***公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．***公司是按照消防材料进货价请求损失，一审法院依据日月公司认可的3，000元来确定损失，属认定事实错误；2．日月公司未按合同约定付款，中途更换承包方，存在违约，一审判决日月公司不承担任何责任，反而获利，显失公平；3．***公司所主张的技术人员工资、技术资料整理费、税款均是日月公司给***公司所造成的损失，且***公司已经支付过，如双方签订的合同履行完毕，则上述费用包含在工程款内无可厚非，但案涉工程未干完，合同未履行完毕，且税款已被法院判决***公司退款，却未支持***公司请求的税款错误；4．日月公司了解消防工程行情，对于***公司所完成的工程量非常清楚，虽然鉴定机构作出的工程量是185，681.31元，但日月公司自认的工程量是205，527元，***公司认为一审法院应当采纳日月公司自认的工程量，而不是采用鉴定机构作出的工程量。综上所述，一审判决认定事实错误，损害了***公司的合法权益，请求依法予以改判。 日月公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.2021年12月期间，日月公司要求***公司按期拉走材料，但***公司未予处理，***公司主张的12，000余元材料无证据证实，材料最多3，000元，日月公司同意给付；2．本案是消防工程施工合同，双方约定包工包料，***公司作为承包方，在日月公司支付款项后，对日月公司多次通知赶工期的要求不予理会，日月公司认为***公司逾期施工给日月公司造成了损失，***公司违约事实存在；3．***公司主张的税款和人工工资问题，日月公司认为应当包括在已支付的工程款内，日月公司不应当另行承担税款和人工工资；4．日月公司认为鉴定结论正确，应当作为本案的定案依据，关于鉴定结论中未扣减的***公司未按照图纸施工所造成工程质量损失部分，日月公司保留另案主张的权利。 日月公司向一审法院起诉请求：1．依法判令解除***公司与日月公司签订的《消防工程施工承包合同》；2．依法判令***公司返还已完工程部分超额支付的工程款194，383元。 ***公司反诉请求：1．判令日月公司向***公司支付工程款99，758元；2．判令日月公司向***公司返还价值12，981元的消防材料，如不能返还则赔偿材料款12，981元。 一审法院认定事实：2020年1月11日，日月公司与***公司签订《消防工程施（工）承包合同》，合同约定：1．工程内容为库车县学府一号小区建筑图纸的2#住宅楼、3#商住楼、4#、5#、6#住宅楼、7#商住楼、2#、3#、4#、5#商铺、6#物业用房、1#住宅楼地下室消防泵房部分、地下车库、室外附属工程。消防内容包含但不限于以下项目：消防泵房和消防水池内的设备、稳压系统、消防管线、喷淋系统、消防箱、消火栓、排烟送风系统、消防卷帘、防火门、消防控制室设备、灭火器、应急照明消防联动系统等设施；2．合同采用固定价款，合同价为1，800，000元；3．工程款的支付方式：合同签订后，日月公司向***公司支付100，000元；***公司材料进场开始施工后，日月公司向***公司付款至合同价30％；施工中途，日月公司再向***公司支付合同价的20％；2020年底，日月公司向***公司支付工程款至合同价的95％，剩余5％作为工程质量保证金，以消防验收合同手续之日起计算保质期两年；4．消防工程的设备、材料、施工质量等报验、送检等产生的所有费用由***公司承担；5．***公司必须于2020年3月30日以前完成住宅部分消防验收合格，2020年4月30日完成商铺消防验收合格。2020年7月30日以前全部消防验收合格；6．本合同内有1，000，000元的材料费，由日月公司直接将款项汇入材料供应商龙魂飘消防器材经销部。该款项属于本合同价格内的一部分；7．日月公司委托***公司代办本项目小区的整体消防验收报验工作，验收过程中出现的问题属***公司原因的由其负责，属日月公司原因的由日月公司负责。代办费（***公司的工程咨询费、相关检测费等）包含在本合同中，不另计算；8．消防工程的设备、材料、施工资料等报验、送检等产生的所有费用由***公司承担。2020年12月24日，日月公司向库车市公证处申请，要求对库车市学府一号小区3号商铺1楼、2楼、4号、5号商铺1楼、2楼地下室、6号、7号商住楼1楼、2楼内消防工程已完成的现状进行证据保全，该公证处两名公证员与公证员助理于当日下午17时25分与日月公司的工作人员、日月公司监理人员**鹏、***公司的人员***、律师***、造价公司人员、摄像人员对其上述楼号已完成的现状进行了拍照、摄像，并现场制作了《工作记录》一份，由到达现场的人员在《工作记录》上签名确认。上述已完工的工程量，***公司认为除地下车库未纳入工程内容外，其他工程量均予以认可。此后，日月公司委托阿克苏正通工程造价咨询有限责任公司对案涉已完工的工程量的招标控制价进行评估，招标控制价为205，527元。该造价咨询公司的资质证书的有效期至2014年12月31日。另，日月公司在委托鉴定评估后，将案涉消防工程转包第三方继续施工建设。本案在审理过程中，***公司对日月公司委托造价咨询公司出具的完工工程量的招标控制价不认可，申请重新鉴定。2021年5月18日，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对案涉已完工的工程量造价进行鉴定，该公司于2021年8月9日出具宏昌建价鉴字［2021］第00038号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）确定部分金额168，631.98元；（二）争议部分金额17，049.33元，其中，消火栓安装争议造价8，621.99元；3、4、5号商铺负一层至一层顶喷淋干管争议造价8，427.34元。对争议的造价供法院判断使用。另查明，日月公司和***公司中止合同后，***公司在施工现场遗留了部分管材，日月公司将案涉工程转包第三方施工时，一并将管材移交给第三方，目前无法确认管材是否还存在。日月公司认为现场遗留的管材价值不超过3，000元。再查明，日月公司在本案起诉前向一审法院提出了诉前财产保全申请，其申请冻结***公司工商银行账户×××内的账户资金194，383元。一审法院于2021年2月23日作出（2021）新2923财保32号民事裁定，裁定冻结***公司该账户内的194，383元，期限为一年。日月公司为此支付保全费1，492元，保全保险费320.73元。一审法院认为，日月公司与***公司于2020年1月11日签订的《消防工程施（工）承包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但在合同履行过程中，双方因工程进度款未支付到位及工期逾期产生分歧，致使案涉合同无法继续履行，现日月公司诉请要求解除双方签订的《消防工程施（工）承包合同》，***公司亦同意解除，且案涉消防合同施工项目日月公司已交由第三方施工，双方已不能实现各自的合同目的，故案涉《消防工程施（工）承包合同》应予解除。本案争议焦点为：一、双方对案涉工程已支付工程款及已完工部分的工程价款的确定；二、日月公司主张要求***公司是否应当承担保全费和保全保险费；三、***公司主张的反诉请求是否应予支持的问题。焦点一，日月公司已支付价款的问题。日月公司提供的付款凭证中，仅有300，000元银行转账是支付给***公司，另一笔99，910元支付给库车龙魂飘消防器材经销部的款项其在双方签订的合同约定了合同内容包含材料费，由日月公司直接将款项汇入该材料商账户，***公司认可收到399，910元工程款，亦向其出具同等金额的增值税普通发票，故一审法院予以确认。对日月公司主张已付款项中的143，460元，该两笔款项的支付对象并非***公司，且此两笔款的材料商与合同约定的材料商不相符，付款款项中的66，000元付款用途载明的是“霍尔果斯市老年养护院项目材料款”与案涉工程项目无关联，加之双方在2020年10月底因合同先履行问题产生争议，后日月公司将案涉工程消防转包第三方施工的因素，该费用是否基于本案产生，日月公司未提供充分证据证明，故该项费用，一审法院不予确认。综上，一审法院确认日月公司向***公司已支付的工程款为399，910元。关于***公司已完工工程价款的问题。双方争议的价款问题经***公司提出鉴定申请，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对案涉已完工的工程量造价进行鉴定，该造价公司对双方确定部分金额的168，631.98元出具的鉴定意见，一审法院予以确认。对有争议的消火栓安装造价8，621.99元，及3、4、5号商铺负一层至一层顶喷淋干管的造价8，427.34元，合计17，049.33元部分，日月公司认为争议的两项造价费用，***公司未按图纸施工，不合格，不应计算此费用的意见，对其主张并未提供有关质检部门的证据证实两项施工内容存在质量问题，且双方签订的合同中对喷淋干管的尺寸、型号未进行明确约定。而***公司对此两项工程内容完成了施工，故该两项工程内容应当计入工程已完工的造价中。综上，一审法院确认***公司已完成的工程造价为185，681.31元。现日月公司已支付399，910元工程款，其超额支付了已完工工程价款的款项，对于多支付的214，228.69元（399，910元-185，681.31元），***公司应当予以返还。***公司辩称其不存在返还款项的事实，与查明事实不相符，一审法院不予采纳。焦点二，日月公司要求***公司支付财产保全费1，492元、财产保全保险费320.73元的诉讼请求，其是日月公司为实现债权采取法律措施所产生的合理支出，有事实及法律依据，一审法院予以支持。焦点三，***公司的反诉请求，该反诉请求的组成是***公司支付技术总工工资52，480元、技术资料指导费用41，128元、税款6，150元等三项费用。根据双方签订合同的第二条第1项约定，本工程所有的消防内容，***公司包工、包料、包资料。第2项约定代办费（***公司的工程咨询费、相关检测费等）包含在本合同中。合同第五条第九项约定了消防工程的设备、材料、施工资料等报验、送检等产生的费用由***公司承担。据此约定，***主张的技术总工工资52，480元、技术资料指导费用41，128元是***公司在履行合同前期施工内容的必要投入，且对案涉已完工工程造价鉴定时，工程费用内容就包含了人工费、材料费、机械费、利润等费用，***公司以同行出具的证明证实此两项费用由施工方支付不具有证明力，与合同约定不符，其无事实及法律依据，一审法院不予支持。日月公司辩称不承担费用意见，一审法院予以采纳。关于***公司反诉主张税款6，150元，***公司作为合同乙方收取工程款后，作为纳税义务人应当向税务机关缴纳相关税费。而案涉已完工工程造价时，将增值税销项税额已计入建筑工程造价，***公司收取工程款开具的发票中显示的是价税合计金额，其按照税率计算并向日月公司收取了税费。故***公司要求返还税款于法无据，一审法院不予支持。关于***公司要求日月公司返还价值12，981元的消防管材，否则赔偿材料款12，981元的反诉请求。本案中，***公司仅提交了施工现场遗留管材的照片，但并未对具体数量进行清点，亦未提供遗留管材单价方面的证据，仅凭自述无法证明其物品的价值。日月公司虽认可***公司所诉的管材确有遗留，但其已移交给第三方，现已无法返还，故应当赔偿不能返还物品给对方造成的经济的损失。鉴于日月公司当庭认可其遗留物品价值为不足3，000元，按照意思自治原则，日月公司应当赔偿其不能返还给***公司造成的经济损失3，000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、解除日月公司与***公司于2020年1月11日签订的《消防工程施（工）承包合同》；二、***公司于判决生效后十日内向日月公司返还超付的工程款214，228.69元，并支付保全费1，492元，保全保险费320.73元，合计216，041.42元；三、日月公司于本判决生效后十日内向***公司赔偿不能返还消防管材的经济损失3，000元；上述判决第二、三项经折抵后，***公司还应向日月公司支付213，041.42元。四、驳回日月公司的其他诉讼请求；五、驳回***公司的其他反诉请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据***公司的上诉及日月公司的答辩，本案的主要争议焦点为：1．案涉已完工消防工程价款应如何认定；2．***公司主张扣减技术总工工资、技术资料指导费用、税款等三项费用是否具有事实及法律依据；3．***公司要求日月公司返还消防管材的价值认定问题。 焦点1，本案中，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对案涉已完工的工程量造价进行鉴定，一审法院依据鉴定意见对该工程双方无争议的工程量价款及双方有争议的工程量价款予以确认，认定***公司已完成的工程造价为185，681.31元。***公司上诉主张，日月公司了解消防工程施工行情，应当按照日月公司自行委托鉴定的工程价款确认案涉消防工程已完工工程价款。根据已查明的客观事实，2020年12月24日经日月公司公证机关对案涉已完工工程量予以确认后，日月公司委托阿克苏正通工程造价咨询有限责任公司对案涉已完工的工程量的招标控制价进行评估，招标控制价为205，527元。但该造价咨询公司的资质证书的有效期至2014年12月31日，且本案在审理过程中，***公司对日月公司委托造价咨询公司出具的完工工程量的招标控制价不认可，申请重新鉴定。一审法院遂依据***公司的申请，依照法定程序委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对案涉已完工的工程量造价进行鉴定。***公司在诉讼前期对日月公司自行委托鉴定的工程量价款不予认可，提出重新鉴定的申请，一审法院委托的鉴定机构出具鉴定意见后，***公司现提出应当按照日月公司自行委托造价咨询公司出具鉴定意见来认定案涉工程价款的上诉请求，不应予以支持，理由如下：首先，如前所述，日月公司自行委托的阿克苏正通工程造价咨询有限责任公司资质证书的有效期至2014年12月31日，至本案鉴定时，阿克苏正通工程造价咨询有限责任公司已不具备合法鉴定资质许可，其次，系因***公司在诉讼中对日月公司前期委托的造价咨询公司所出具的完工工程量的招标控制价提出异议，并提出重新鉴定申请，一审法院才据此委托鉴定，仅因一审法院委托的鉴定机构作出鉴定意见认定的工程量价款较之日月公司自行委托鉴定意见所认定的工程量价款更低，***公司即主张应采信日月公司自行委托的鉴定意见作为案涉已完工工程量价款的认定依据，该主张既无法律依据，且不符合民事诉讼禁止反言原则，本院不予采信。 焦点2，***公司上诉主张现场遗留消防管材的价款应为12，981元。本案中，***公司在施工现场确实遗留了部分管材，但，***公司退场后，日月公司已将所有遗留材料及施工场地一并移交给第三方，因此，***公司所主张的消防管材已不具备返还条件，故一审法院判决由日月公司赔偿不能返还消防管材给***公司所造成的经济的损失并无不当。对现场消防管材的损失数额，应由***公司承担举证证明责任，***公司仅提交了施工现场遗留消防管材的照片，并未提交双方认可的具体数量或单价等据以确认消防管材价值的凭证，应承担举证不能的法律后果，但，一审时日月公司当庭自认的遗留物品价值3，000元因此，一审法院按照意思自治原则，认定日月公司应向***公司赔偿不能返还消防管材所造成的经济损失3，000元，并无不当。 焦点3，***公司在诉讼中主张其已在施工中支付了技术总工工资52，480元、技术资料指导费用41，128元、税款6，150元等三项费用，该三项费用应当从已支付工程款中予以扣减。首先，根据双方签订合同的约定，案涉消防工程所有的消防内容，均应由***公司包工、包料、包资料，且案涉消防工程的设备、材料、施工资料等报验、送检等产生的费用均由***公司承担。***公司在案涉消防工程中进行的工程咨询及相关检测等应当属于完成案涉消防工程施工合同约定施工义务所必须的，应当由***公司承担的合同附随义务。据此，***公司主张应予扣减的技术总工工资52，480元、技术资料指导费用41，128元系其在履行合同前期消防工程施工内容的必要投入，且对案涉已完工工程造价鉴定时，工程费用内容就包含了人工费、材料费、机械费、利润等费用，***公司主张上述两项费用应由施工方另行支付，与合同约定不符，且无事实及法律依据，本院不予支持。关于***公司主张扣减的税款6，150元，税款系***公司在收取工程款后，作为纳税义务人应向税务机关缴纳相关税费。本案一审法院在对案涉已完工工程委托鉴定机构进行已完工工程量造价时，已将增值税销项税额计入案涉已完工消防工程造价中，其已收取的工程款中系含税价款，故一审法院未支持***公司要求返还税款的反诉请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，库车***消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2，495元，由库车***消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　李　　　 伟　　　 力 审 判 员　     　　  高 静 审 判 员　    ****** 二〇二二年五月六日 法官助理　        陈 亚 楠 书 记 员　     　　  肖 洁