中网运维科技股份有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔27民终2060号

上诉人（原审被告）：中网运维科技股份有限公司，住所地贵阳市云岩区贵州财经大学后门，统一社会信用代码91520000697526220L。

法定代表人：殷磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘凡勇，贵州贵达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1987年4月14日生，汉族，住四川省武胜县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年8月4日生，汉族，住四川省苍溪县。

上诉人中网运维科技股份有限公司（以下简称中网公司）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2019）黔2731民初68号，向本院提出上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

中网公司向本院提出上诉请求：1、撤销惠水县人民法院（2019）黔2731民初68号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人***的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审判决认定法律关系错误。本案依法应当适用无名合同法律关系审理，不适用建设工程施工合同法律关系审理。一审未查明客观事实前提下认定为建设工程施工合同法律关系错误。二、一审判决认定事实错误。上诉人已按约支付工程款，且被上诉人***构成根本违约，故上诉人依法不应当再承担支付责任。双方签订《***施工队承诺书》后，承诺书约定总金额为88000元，上诉人于2018年9月7日前已支付被上诉人***73000元。剩余15000元，被上诉人***自愿按《***施工队承诺书》中约定条款，作为后期整改保证金。但上诉人多次口头催促被上诉人***进行整改，而***一直拖延履行,且***明确拒绝履行。被上诉人***在一审庭审认可存在质量问题未进行整改，表示自愿扣减5000元作为后期整改费用，故被上诉人***的行为构成根本违约，依法应当承担《***施工队承诺书》约定的违约责任。据此，***应自行承担15000元保证金损失,上诉人依法不应当再承担支付责任。三、一审判决认定事实证据不足，依法应予撤销。一审庭审中，上诉人提供了《惠水县劳动保障监察大队协调书》、《***施工队承诺书》、《***施工队民工花名册》、《民工代表委托书》、***《收条》等证据，证实上诉人与被上诉人***之间存在无名合同法律关系，亦证明上诉人已充分履行支付义务。而一审判决仅以被上诉人***提供的《工程劳务协议》、微信聊天记录、《车辆买卖协议》、车票等证据，并未结合上诉人提供的证据审查，从而做出错误判决，严重损害上诉人合法权益。四、一审判决法律适用错误。既然本案属于无名合同法律关系，就应适用《合同法》总则予以调整，不应适用《合同法》分则或者《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定。再则，即使按照建设工程施工合同司法解释，也是错误适用。根据该解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。而一审判决认定上诉人为承包人，又判决上诉人承担工程价款之外的25000元损失错误。综上所述，一审判决事实认定不清，证据不足，法律适用错误，依法当以撤销。

***上诉请求：1、撤销惠水县人民法院（2019）黔2731民初68号民事判决，查清事实，审查双方签订的合同是否有效或者将本案发回重审；2、本案一、二审费用全部由被上诉人***承担。事实与理由：一审法院未及时通知***出庭，造成***路途遥远未来得及出庭，仅凭***一面之词下判决属程序错误。关于工程劳务保险费，中网公司委托李小兵管理项目，***与中网公司负责人李小兵于2018年6月28日签订工程劳务合同，当日李小兵从***处收取22400元购买工人保险，***通过支付宝转账李小兵，该保险费应由中网公司退还。关于停工期间误工费、工人工资、生活费、住宿费是因为***未按照要求施工，公司提出整改未整改造成，应由其自行承担，***通过微信群发布消息多次提醒***其所做的工程质量不合格，要求整改，***已用图片方式提交一审法院。***与***签订劳务合同无效，双方之间不存在劳务合同关系，劳务费是***为中网公司所承包项目的施工费，应由中网公司承担。***越过***向公司索要工程款，并未给我兑账交付，造成***在整个工程中所有开支与劳务费无人承担，其中包括生活费3000元、劳务费14400元以及***征用私人车辆拉材料费用7000元，共计24400元。综上，一审判决认定事实不清，程序不当，应予纠正。

***对中网公司、***上诉请求答辩称：***一直对答辩人称是中网公司项目技术员工，对工程要求非常了解，在其电话请求下答辩人投入大量的人力物力进行施工，但在施工过程中才发现***不懂技术，胡乱指挥导致答辩人反复返工，在经项目部验收才知道工程技术标准不是***指挥的那样，又被要求整改，在一审开庭后才知道***无相关资质，不懂技术，也不是中网公司技术员，因为***的欺骗导致答辩人反复损失人工费和技术整改费，要求判决因不懂技术导致答辩人工程质量不达标而支付项目部5000元技术指导整改费，另要求判决***退还班组开工费12000元、支付熔纤机11000元、赔偿误工期间工人生活费、住宿费及车旅费50250元，石景雄支付拖欠未给劳务费10000元。

中网公司对***上诉请求答辩称：一、李小兵不是答辩人员工，李小兵个人做出的任何行为，不能代表答辩人。案涉项目是答辩人分包给石景雄做的，双方签订有劳务承包合同，之后石景雄将该项目转包给李小兵，李小兵又转包给***，***又转包给***，属层层转包，李小兵并未获得中网公司授权，又不是中网公司员工，无权代表公司作出任何行为，中网公司不应承担责任；中网公司未收取李小兵22400元保险费，***无权向中网公司主张，即使***真的支付给了李小兵，也是***起诉李小兵另案解决。二、原审判决答辩人承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，认定事实和适用法律错误。答辩人不是发包人，又没有欠付款，***不是实际施工人，一审法院依据适用建设工程施工合同纠纷法律问题解释判决中网公司承担连带责任错误。三、中网公司自愿代***支付***工程款88000元，作为债务加入人，依法只承担自愿承担的部分，超出的部分任何人无权要求中网公司承担责任。四、根据***所出具的《承诺书》已经注明本次申请的民工费中涉及的农民工工资及开展本工程而雇佣的相关人员工资、民工费及劳务费均已发放完毕，涉及的赔补费均已全部支付完毕，且***主张的工程款实际是劳务费，故案涉项目已经结算完成，其无权再向中网公司主张任何费用，中网公司也不欠***费用。根据双方达成的付款条件，余款15000元至今不具备付款条件，一审根据***自愿承担5000元整改费，在中网公司未同意的情况下就认定整改费为5000元无依据。一审判决酌情支付25000元赔补费缺乏依据。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告退还原告保险费22400元，班组开工费12000元；2、二被告支付原告工程款（放线费）45800元，工具垫付费45000元，工人生活费、住宿费、差路费40250元，误工费15000元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告中网公司系惠水县高镇镇姚新村、司濛村等广电户户通工程的承建单位，中网公司承接该工程后在惠水县成立项目部，石景雄系该项目部经理，石景雄委托案外人李小兵管理上述项目，李小兵以自己的名义与被告***签订《工程劳务协议》，将上述工程发包给被告***，2018年6月27日，原告***与被告***签订《工程劳务协议》，该协议约定，被告***将其承建的网络覆盖等工程发包给原告施工，合同对施工期限，违约责任等进行了约定。合同签订后，被告***安排原告进入惠水工地施工，为此，原告支付工人保险费22400元并进场施工，原告施工一个多月后，完成44公里的拉线任务。此后，被告***再未给原告安排工程，事后，双方因工程款项的支付问题发生争议。

一审另查明：2018年8月31日原告***等人以被告中网公司、***拖欠民工工资为由向惠水县劳动保障监察大队要求处理，经惠水县劳动保障监察大队组织调解，中网公司同意支付原告工程款88000元，现该公司已支付原告73000元。因原告所作工程后期整改问题，原告与中网公司达成协议，原告同意扣减5000元，因此，中网公司仍有10000元尚未支付。

一审再查明：本案在审理过程中，原告向一审法院提出申请要求将其诉讼请求中放线费变更为45800元，工人生活费、住宿费、差旅费变更为40250元，同时，一审法院通知中网公司作为本案被告参加诉讼并给予相应的举证期限。

一审法院认为：一、关于本案所涉合同效力的认定问题。本案中，被告中网公司承接涉案工程后在惠水县成立项目部对项目进行管理，该项目部的经理石景雄委托李小兵对公司进行管理，李小兵以自己的名义与被告***签订《工程劳务协议》，将涉案工程发包给***施工，***接到该工程后与原告***签订《工程劳务协议》，将部分工程转包给原告***施工。因原告***、被告***均未能提供李小兵的具体身份信息，故未通知李小兵参加诉讼。庭审时，石景雄作为被告中网公司的委托诉讼代理人出庭参加诉讼，石景雄当庭陈述李小兵系江口县工程的负责人，石景雄委托李小兵管理惠水县的工程，李小兵与中网公司未就惠水县的工程签订协议，由此，可见李小兵与被告中网公司之间的关系为委托关系，法律后果由被告中网公司承担。因本案所涉工程具有高空作业的特征，进行施工应当具备相应的资质，据此，李小兵以自己的名义将工程发包给没有施工资质的***、***又将部分工程发包给没有相关施工资质的原告***，因此，原告***与被告***签订的《工程劳务协议》因违反法律的强制性规定，属于无效协议。

二、关于涉案工程款的认定问题。本案中，原告***完成的工程量为44公里，庭审中，被告中网公司的委托诉讼代理人也称出入不大，故认定原告完成的工程量为44公里。原告主张按照每公里2700元进行计算，原告***与被告***签订的《工程劳务协议》约定的价格为每公里2700元，就本案而言，虽然该协议为无效协议，但原告有权就其完成的工程量主张工程价款，因此，参照双方协议约定的单价2700元／公里计算原告应得的工程款即44公里×2700元／公里﹦118800元，因经惠水县劳动保障监察大队组织调解，被告中网公司先行支付原告73000元，庭审中，原告表示自愿扣减5000元作为后期整改费用，因此在扣除该73000元和5000元后，原告还应获得的工程款为40800元，对原告超出该40800元的部分，不予支持。

三、关于本案所涉保险费的认定问题，本案中，原告***向被告***支付工人保险费22400元，但被告***及中网公司未为原告班组的工人购买保险，庭审中，被告中网公司称公司不向工人收取保险费，证人马文志也称中网公司不向工人收保险费，故对原告要求被告***返还该笔保险费22400元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。

四、关于本案班组开工费的问题，本案中，原告主张班主开工费12000元，庭审中，原告称该笔费用系因江口县的工程产生的，因该笔款项不属于本案所涉工程，故不应在本案中处理。

五、关于本案所涉工具垫付费的问题，本案中，原告为涉案工程购买一些工具和二手车一辆，原告认为被告***与其签订一年的协议，因合同期限较长原告才购买相关的工具和车辆，现原告进场施工的时间达不到合同约定的期限，故被告应赔偿原告垫付的工具费及购车款45000元。因进场施工需要相关工具和车辆，原告出资购买了上述设备及车辆，原告取得相关设备及车辆的所有权，虽然原告的进场施工的期限较短，但这不必然导致上述工具和车辆毁损灭失，因此，原告要求被告赔偿其购买工具和汽车的款项没有依据，一审法院不予支持。

六、关于本案停工期间误工费、工人工资、生活费、住宿费的认定问题，原告***主张其所带班组有10人，因被告方未安排工程施工导致原告等人停工15日，因此原告支付其工人工资、生活费、住宿费、误工费（计算两个月）、差旅费共计65250元，庭审中，被告中网公司不予认可，原告提交的部分证据为其自行制作，有部分车票未发生在本案所涉区域，其工人工资与误工费系重复计算，应计算入停工期间工人工资之内，故原告的部分主张没有依据。因原告的损失客观存在，从案件实际考虑酌情支付原告25000元，超出部分不予支持。

七、关于本案责任主体及责任承担问题，本案中，被告中网公司作为工程的承建单位，应依法进行施工，不得违法将工程进行转包分包，但被告中网公司将工程转包给没有资质的***，***又将部分工程分包给原告，因此，被告中网公司和***应当对欠付的工程款40800元及原告的损失金额25000元承担连带支付责任。因保险费22400元系被告***个人收取，故该笔费用应由被告***退还，至于***将该笔费用转交他人，则属于其内部事务，不属于本案的审理范围。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十二条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十五条、第二十六条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中网运维科技股份有限公司、***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款四万零八百元、停工期间工人工资、生活费、差旅费二万五千元共计人民币六万五千八百元；二、被告***于本判决之日起十日内返还原告***保险费二万二千四百元；三、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费三千九百一十元，由被告中网运维科技股份有限公司、***承担。

二审期间，中网公司提交了如下证据:证据1、《中网公司区域目标责任协议》及附件，证明石景雄不是中网公司员工，中网公司将该案涉项目发包给石景雄经营，双方签订有协议，根据协议约定项目由石景雄自担风险，自负盈亏；证据2、惠水县劳动保障大队协调书、***施工队承诺书、施工队民工花名册2份、民工代表委托书11份、收条3份，证明中网公司已经依据调解协议书支付给***；证据3、照片一张，证明中网公司已经依据调解协议书支付给***。

经审查,中网公司提交的证据2不属于新证据。

***对证据1质证意见：这个是中网公司把项目发包给石景雄的，这个项目是中网公司的；对证据3照片质证意见：不清楚。

***对证据1质证意见：石景雄与中网公司关系本人一直不清楚，本人是从***处转包，至于他们中间有何约定和转包是他们合同的事，为何被多次转包是中网公司管理问题，不涉及到本案劳务问题；对证据3照片质证意见：给了73000元，还差15000元，88000元是仲裁的民工费，不是我的投资损失，这73000元是他们给工人的劳务费，我是代表领取的。

***提交如下证据：账单截图两张，证明熔纤机协议说明了由***负责，汽车由我负责，钱是我垫付的，要求***按协议约定支付11000元熔纤机费用。

中网公司质证意见：真实性由法院审查核实，如果真实，从证明目的看恰好证明了***主张其与***之间存在合同关系，与中网公司无关，至于钱是否要退，如果熔纤机产权归属***，或者没有移交给***之前，则不能要求承担费用。

***质证意见：转账清单不能作为熔纤机付款凭证，而且熔纤机作为***该工程施工工具，已作为私人物品随他自己处理带走，与我无关。

经本院审查，中网公司提交的证据1，一审中中网公司委托石景雄作为委托诉讼代理人参加诉讼，在庭审中认可其是中网公司惠水项目部经理，其证明目的与一审陈述自相矛盾，不予采信；对证据3所证明事实与本案查明一致，予以认定。对***提交的账单截图两张，收款人无法确认，真实性无法核实，不予认定。

经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：1、***诉请***、中网公司支付工程款（放线费）应否支持；2、***诉请误工费、工人工资、生活费、住宿费应否支持；3、***诉请***退还保险费应否支持;4、一审程序是否错误。

本院认为，各方当事人对一审法院认定***与***签订的《工程劳务协议》无效及***施工工程量为44公里无异议，本院予以确认。

关于争议焦点1，***诉请***、中网公司支付工程款（放线费）应否支持。中网公司承接涉案工程后在成立项目部对项目进行管理，该项目部的经理石景雄委托李小兵对公司项目进行管理，李小兵以自己的名义将涉案工程转包给***施工，***与***签订《工程劳务协议》，将部分工程转包给***施工。***已完成施工拉线44公里后，***未再安排工程，也未结算工程款，故***诉请***支付工程款应予支持。***主张应由中网公司承担支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，中网公司作为案涉工程承包人，在承接工程后将工程转包给***，***又将工程转包给***，实际的施工关系发生在***与***之间，根据合同相对性，中网公司与***没有合同权利义务关系，中网公司不是发包人，故中网公司不应承担连带责任，但其在惠水县劳动保障监察大队组织调解下自愿承担88000元的工程款，中网公司应承担88000元工程款，对于超出其自愿承担部分不应承担责任，一审认定错误，本院予以纠正。对于工程款的问题，***施工量为44公里，按照***与***签订的《工程劳务协议》约定2700元／公里计算为118800元，双方认可经惠水县劳动保障监察大队组织调解中网公司已支付***73000元，一审庭审中***表示自愿扣减5000元作为后期整改费用，中网公司代理人也称“88000元为放线费、73000元支付给原告、扣除整改费5000元”，因此在扣除该73000元及5000元后为40800元，故中网公司按照调解协议对未支付部分承担10000元承担支付责任，剩余部分30800元由***承担。

关于争议焦点2，***诉请误工费、工人工资、生活费、住宿费应否支持。***认为***未按照要求施工，公司提出整改多次未整改造成，应由***承担费用。***与***签订的《工程劳务协议》特别声明第七条约定“如果***协调、工程、材料不到位，造成***停工3天以上，***补助***工资、生活费（按照适当情况补助）”。***主张因***未安排工程施工导致停工15日，为此支付工人工资、生活费、住宿费、误工费（计算两个月）、差旅费等共计65250元，并提供了相关票据以证实，经审查，***提供证据中部分系其单方制作，且有重复计算部分，一审法院结合本案实际酌情认定25000元符合约定，故***主张应由***承担的理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点3，***诉请***退还保险费应否支持。***主张向***支付工人保险费22400元，***对此予以认可，仅是辩称该保险费是中网公司员工李小兵收取，已经转给李小兵，因该保险费由其收取，故应由***退还，至于其与李小兵之间的关系可另行主张权利。

关于争议焦点4，一审程序是否错误。本案中，中网公司承建的惠水县高镇镇姚新村、司濛村等广电户户通工程后，又将工程转包给***，***又将工程转给***施工，并签订《工程劳务协议》，且***诉请中网公司和***支付工程劳务款符合建设工程法律特征，对此一审认定正确，本院予以确认，故中网公司提出的该项理由不成立，本院不予支持。一审法院已提前电话告知***于2019年11月21日开庭，***同意按时间到法院开庭，但其未出庭视为放弃权利，一审程序合法，本院予以确认。

***二审答辩中另外提出的诉讼请求，因其在法定期限内没有提出上诉，二审不予审理。

综上，上诉人中网运维科技股份有限公司的上诉理由部分成立，予以部分支持；***的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持惠水县人民法院（2019）黔2731民初68号民事判决第二项；

二、撤销惠水县人民法院（2019）黔2731民初68号民事判决第一、三项；

三、上诉人中网运维科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款一万元；

四、上诉人***于本判决生效之日起十日内支付***工程款三万零八百元、停工期间工人工资、生活费、差旅费二万五千元共计人民币五万五千八百元；

五、驳回被上诉人***的一审其他诉讼请求。

如义务人未按本判决确定的期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3910元，由上诉人中网运维科技股份有限公司承担217元，上诉人***承担1029元，被上诉人***承担2664元；上诉人中网运维科技股份有限公司交纳的二审案件受理费1445元，由其自行承担220元，由上诉人***承担1225元；上诉人***交纳的二审案件受理费2005元，由其自行承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆育义

审判员　　彭　浩

审判员　　莫玉魁

二〇二〇年九月三十日

法官助理韦华军

书记员周玥桐