山东天晟电力建设工程有限公司与吉林市威成机械设备有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

***人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽0283民初136号

原告（反诉被告，以下称原告）：山东天晟电力建设工程有限公司，住所地：山东省泰山。

法定代表人：和焕焕，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：马庆，系辽宁恒海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩文平，系辽宁恒海律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下称被告）：吉林市威成机械设备有限公司。住所地：吉林省吉林市昌邑区。

法定代表人：徐振和，系该公司经理。

委托诉讼代理人：刘万利，系吉林泰旺律师事务所律师。

原告山东天晟电力建设工程有限公司（以下简称天晟公司）与被告吉林市威成机械设备有限公司（以下简称威成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员刘耀华适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天晟公司及其委托诉讼代理人马庆、韩文平、被告威成公司的委托诉讼代理人刘万利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，1、被告支付原告工程款324000元及利息，以324000元为基数，从2016年12月16日起按照每年6%计算至该款项给付日止；2、被告赔偿原告停窝工损失120000元；3、被告支付原告材料费16820.40元；4、被告承担本案诉讼费用、保全费。事实和理由：2015年10月12日，原、被告签订《工程承包协议书》，约定：被告将×××有限责任公司×、×锅炉厂房加装负压洗尘清扫系统改造项目其中的设备安装、设备土建、电器设备安装等所有现场分包给原告，被告提供施工图纸两份，并组织图纸会审审核技术交流，工程期限2015年10月12日至2015年11月30日，承包价格为360000元，原告完成本工程全部项目并通过电气验收合格，电厂给付被告货款后，被告付给原告的90%工程款人民币324000元，剩余10%待质保期满支付。双方签订合同后，原告立即进场准备施工，但是被告迟迟不能提供正确的图纸和必要的设备，导致原告无法正常施工，工程直至2016年4月才完工，被告的违约行为给原告产生巨大的停窝工损失。2016年10月21日，×××有限责任公司对原告的施工全部验收合格后，于2016年12月15日将第一笔款项324000元汇入被告帐户，用于被告支付原告工程款，但被告并未把该笔款项支付原告。随后，原告多次打电话、发短信形式告知该笔款项以挪作他用。设备运行后，各分支吸尘管经常出现堵塞，经三方协商后达成修改方案，在吸尘管中加装不锈钢堵网，我公司自己购买材料并进行安装，花费16820.4元，设备才正常运行，合同约定包工包料的范围在合同附件中有明确的表述，关于我们增加的材料费用与合同附件中约定的材料是不一致的，该部分增加的材料费用应被告承担。被告的行为已严重危害原告的合法权益，特诉至贵院，请求法院依法判决。

被告辩称，不同意原告的诉讼请求，一、原告所诉与事实和合同约定不符，应驳回诉讼请求。根据原、被告签订的《工程承包协议书》第五条5.1当乙方完成本工程全部项目，乙方负责组织项目验收，通过电厂验收合格，电厂付给机房货款后，乙方开具合同总额100%的增值税发票，甲方付给乙方90%工程款。现在电厂没有付给被告全部工程款。也就是电厂与甲方还没有结清工程款，故依据合同约定甲方付给乙方工程款的条件不具备，没有达到付款的条件。二、原告所诉与事实不符，被告按时通过网上向原告发送了图纸，是原告施工失误基础打反了，造成的工程拖延。且诉求第一项中有3万元是被告激励原告及时完工奖励金，因原告延误，故应扣除。被告与原告签订《工程承包协议书》后，依法约定通过网上电子邮箱由被告工程师王子刚于2015年11月8日13点34分向原告交付了施工图两份《庄河基础图和设备安装图》和2015年11月9日13点36分《庄河管路图》，原告成功接受该文件。原告施工延误是在施工的过程中技术严重失误，土建施工中地基打反了，造成工程延误。被告于2015年12月2日向电厂交货，交付了设备。并且依据《工程承包协议书》第三条3.1.10甲方有权对工程的进度进行检查和落实，有权对工程进度进行调整，乙方不得有异议。3.3.12约定乙方提供工程进度预算报表，必须附业主签过的签证和工程形象进度照片，原告没有此证据，故不存在甲方（被告）违约的事实。本案中乙方由于对工程投入的技术人员不够且施工人员技术失误工程基础打反了，乙方重新施工，造成自身工程延期。依据合同约定应由其承担责任。三、由于原告施工失误，造成被告设备的损坏，应当赔偿被告的85000元维修款。在施工过程中，吸尘风机是旋转设备，没进行二次灌浆设备不能运转，由于原告技术人员违反《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002的规定，造成被告洗尘风机旋风除尘器严损坏，被告于是与吉林通风机制造有司签订《工矿产品维修合同》约定由吉林通风机制造有司提供D100-51设备一套，价格是人民币85000元。依据《工程承包协议书》第三条3.2.4约定乙方管理和维护甲方提供的生产设施和材料，保证其完好。若有损坏或丢失应及时恢复或全额赔偿。因此原告造成被告的损失应当赔偿。四、本案工程承包的形式是原告包工包料，工程材料费应由原告自行承担。依据《工程承包协议书》第一条承包形式，乙方包工包料。第三条3.2.7款约定乙方未履行义务造成工程、财产和人身损害，由乙方承担全部责任并承担所发生的一切费用。第六条合同工期由于乙方原因造成的工程延误，所有的责任由乙方负责。故本案依据《工程承包协议书》约定应由乙方承担工程各项费用。故本案应驳回原告诉讼请求。

被告向本院提出反诉请求，1、原告给付设备维修款85000元。2、原告承担诉讼费用。事实与理由：由于原告在施工的过程中技术人员严重失误，造成被告设备的损坏，土建施工中地基打反了，造成工程延误，并且吸尘风机是旋转设备，没进行二次灌浆设备不能运转，在施工过程中，由于原告技术人员违反《混凝土结构工程施工质量验收规范》×××-×××的规定，造成被告洗尘风机旋风除尘器严重损坏，被告于是与吉林通风机制造有司签订《工矿产品维修合同》约定由吉林通风机制造有司提供D100-51设备一套，价格是人民币85000元。依据《工程承包协议书》第三条3.2.4约定乙方管理和维护甲方提供的生产设施和材料，保证其完好。若有损坏或丢失应及时恢复或全额赔偿。因此原告造成被告的损失应当赔偿，应当赔偿被告的85000元维修款。

原告针对被告的反诉辩称，1、不同意被告的反诉请求，被告提起的系侵权纠纷，不属于同一法律关系，请求法院驳回。2、设备出现问题并非原告在施工过程中导致，而是由被告施工设备本身质量造成的，与原告无关。施工过程中确实存在地基打反的情况，该情况是施工过程中极小的问题，当时被告的现场指导人在场，但在原告打地基时并未指导，待原告打完地基，被告指导人员才发现地基打反，经过两天的时间将地基改回正确位置。原告的诉求已经达到付款条件，电厂已经按照合同约定向被告支付32.4万元；原、被告及电厂已经达成协议，被告在收到电厂第一笔款项后优先支付原告工程款，该事实在原告与被告负责人（徐玉成）短信记录中有明确的表述；造成工程延误的责任不在原告而是被告，根据合同约定，被告应当首先向原告提供施工图纸，但是在原告进场后被告迟迟未提交施工图纸，原告通过短信的方式与被告负责人徐玉成多次索要图纸，而其以各种理由和借口予以推托，这是导致延误工期的主要原因；关于进场时间，被告称在2015年12月中旬进场的，在原、被告短信沟通中原告于2015年10月26日就给被告拍摄了施工现场，原告实际上是与合同签订后5、6日准备完施工材料后就进场；设备正常运行一个月后，负压吸尘风机主轴轴承损坏，造成主轴损坏，吉林返厂维修，又造成了工程拖延。

经审理查明，2015年10月12日，×××有限责任公司（以下简称“庄河发电公司”）与被告威成公司签订《×××有限责任公司×、×锅炉厂房加装负压吸尘清扫系统改造项目合同》，约定庄河发电公司将庄河发电公司位于庄河市黑岛镇发电厂的×、×锅炉厂房加装负压吸尘清扫系统改造项目成套供货的项目发包给威成公司，威成公司负责设备的设计、采购、运输及储存、安装、调试试验及检查、试运行、技术服务和技术指导、验收一揽子工作，同时也包括所有必要的材料、备品备件、专用工具、消耗品以及设计、技术资料等。同日，被告威成公司（甲方）与原告天晟公司（乙方）签订《工程承包协议书》，约定的主要内容为：甲方将国电电力大连庄河发电有限责任公司#1、#2锅炉厂房加装负压洗尘清扫系统改造项目其中的设备安装、设备土建、电气设备安装等所有现场部分分包给乙方，承包形式为包工包料、乙方负责工程验收，工程期限为2015年11月30日之前系统投入正常运行。本协议条款服从签订的总承包合同的要求。甲方的权利、义务有：负责协助乙方对项目的施工组织管理工作；对乙方承担施工任务的质量、安全、监督情况的监督、检查，督促乙方确保主合同责任的全面履行；制定生产、技术、质量、安全、材料等方面的管理制度和责任制，有权要求乙方按有关规定执行；制订施工进度总计划，并负责安排乙方实施；向乙方提供施工图两份，并组织图纸会审审核技术交底；负责本工程的全面技术管理，批准施工技术方案，解决图纸和施工中的技术问题，检查监督乙方施工中的技术工作，认定合格后在有关技术资料中签认；负责本工程的全面质量安全管理，批准有关质量安全措施及方案，检查监督乙方施工中的质量安全工作；按设计图纸、工程变更洽商单、施工及验收规范的要求，对工程的质量进行监督检查，有权对乙方原因造成的质量事故提出返工、整改、乙方不得有异议；对工程的进度进行检查落实，有权对进度进行调整，乙方不得有异议。乙方的权利与义务有：……乙方必须保证人员相对稳定，保证按期、按质、按量完成甲方要求的生产任务，服从甲方的统筹安排，统一调动；管理和维护甲方提供的生活、生产设施、材料等，保证其完好，若有损坏或丢失应及时恢复或全额赔偿；乙方必须严格按批准后的施工组织设计、施工方案以及设计图纸、交底记录、设计变更洽商单、施工及验收规范组织施工，达到协议规定的质量标准和工期要求。……乙方负责业主所供材料的领用；……乙方负责提供施工用工机具设备与辅材；……。合同的承包价款为360000元，含17%增值税；本合同在合同有效期内为不变价。工程款支付与结算：当乙方完成本工程全部项目，乙方负责组织项目验收，通过电厂验收合格，电厂付给甲方货款后，乙方开具合同总额100%的增值税发票，甲方付给乙方90%的工程款人民币：324000元，剩余10%为合同质保金，在合同质保期满，电厂付给甲方质保金后，甲方付乙方的全部余款人民币：36000元。合同工期：2015年10月12日起至2015年11月30日止，保证2015年12月中旬系统投入运行。由于乙方原因造成的工程延误，所有的责任由乙方负责。该合同后页附天晟公司提供的#1、#2锅炉厂房加装负压吸尘清扫系统改造项目明细报价，包括主要设备、材料费用及改造施工费用，共计36万元。

2016年7月15日，案涉×、×锅炉厂房加装负压吸尘清扫系统改造项目竣工，并经验收合格，投入使用。原告提举了庄河发电公司出具的竣工验收报告及证明予以证明，被告对案涉工程已经竣工验收无异议，但对竣工验收报告中的加盖的其公司的公章真实性存在异议，并申请司法鉴定，对该申请本院未予准许。

2016年12月5日，原告向税务部门缴纳了案涉工程的工程款（36万元）的税款，并由税务部门开具了增值税专用发票。2016年12月15日，庄河发电公司向被告支付#1、#2锅炉厂房加装负压吸尘清扫系统改造项目工程的款项324000元。

原告为案涉工程另购买材料螺栓、角钢、冲压弯头、气动阀等，支付材料费（含运输费200元）合计16620.4元。

关于逾期竣工的的原因，原告认为系被告未能提供正确的图纸和设备及设备返厂维修，而导致其窝工，为此原告提供了2016年1月22日及2016年1月26日，原告代表刘焕华与被告公司负责人徐玉成之间的短信截图，其中包含庄河发电公司向被告发出的关于《负压吸尘清扫系统改造》工期滞后事宜的通知，通知内容为：威成公司，按照双方签订的《#1、2#锅炉房加装负压吸尘清扫系统改造》的协议与合同，约定12月12日安装完毕，进入全面调试试行，截止到2016年1月15日现场设备、管路、电缆安装工作依然没有结束，按照合同条款我公司将进行考核。同时请贵公司派驻专人进场在1月20日前具备调试条件。同时施工中存在如下问题：……新加装管道支架使用角铁做立柱，且角铁为旧角铁，施工人员违章粘在桥架上等问题，设计上：彩板房与风机电机间距小，图纸上未见除尘器检修平台等设计，请贵公司人员将彩板房、平台设计图尽快完善，并经甲方会审后实施。另，短信记录载明内容有：2016年1月26日前被告未向原告提供钢结构厂房图纸及管路改动图纸。

被告提供了案涉工程中的设备“吸尘风机旋风除尘器”维修合同和费用发票（8.5万元），证明因风机损坏花费维修费用8.5万元。

诉讼中，本院依据原告的申请，依法冻结被告账户的存款37万元。

本院所确认的上述事实有：×、×锅炉厂房加装负压吸尘清扫系统改造项目合同、工程承包协议书、竣工验收报告、国电电力大连庄河发电公司出具的证明、山东增值税专用发票、收据、销售清单、短信截图、工矿产品维修合同、吉林增值税专用发票及当事人的陈述笔录等在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。

本院认为，原告与被告签订的《工程承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。根据合同约定，工程竣工验收合格，电厂付给被告货款后，原告开具全额增值税发票后，被告支付给原告90%的工程款，即324000元。现案涉工程已经竣工验收合格，电厂已给付被告部分工程款项324000元，故被告应向原告支付90%的工程款324000元，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张的逾期付款利息，庄河电力公司已于2016年12月15日向被告支付款项324000元，根据合同约定，被告应自该日起向原告支付90%的工程款324000元，被告至今未付，应承担逾期付款的利息，双方该合同中对逾期付款利息标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对原告主张的利息中的合理部分，本院予以支持。关于原告主张的材料费16820.4元，从原告提供的证据来看，原告支付了合同外的材料费合计16620.4元，该部分材料不包含在合同约定的包工包料的范围内，应由被告承担。关于原告提出的窝工损失12万元，虽然原告提供的证据可以看出被告在履行合同中确实存在未能及时提供图纸等违约行为，但原告在施工过程中也存在地基基础打反的情况，故工期延误的责任不能完全归责于被告，且原告亦未能提供充分的证据证明其窝工损失的数额，故对原告的该部分主张，本院不予支持。关于被告反诉主张的维修费用8.5万元，被告提供的证据不能证明该设备损坏系由原告施工所致，故对被告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告申请鉴定的问题，因被告已认可案涉工程竣工验收合格，故其申请对竣工验收报告中盖章真实性进行鉴定对待证事实无意义，故本院不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告吉林市威成机械设备有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告山东天晟电力建设工程有限公司工程款324000元并承担逾期付款利息。（计息方式为：工程款324000元自2016年12月16日至本院确定的给付之日止按照×××银行发布的同期同类贷款利率计算。）

二、被告吉林市威成机械设备有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告山东天晟电力建设工程有限公司材款16620.40元。

三、驳回原告山东天晟电力建设工程有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回被告吉林市威成机械设备有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4105元，保全费2370元，反诉费962.5元，由原告负担946元，被告承担6536.5元（含保全费2370元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

代理审判员　　刘耀华

二〇一七年七月二日

书　记　员　　白晓钰