信邦建设集团有限公司、山东联众电气有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终2895号

上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司。住所地：山东省泰安市肥城市龙山路甲069号。

法定代表人：王琦，总经理。

委托诉讼代理人：宋丰魁，山东秉真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵纯永，山东颐衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东联众电气有限公司。住所地：山东省菏泽市定陶区滨河鑫城9号楼。

法定代表人：刘俊江，经理。

委托诉讼代理人：刘明委，男，汉族，1961年10月17日出生，住山东省菏泽市定陶区。

委托诉讼代理人：牛法亭，男，汉族，1958年1月6日出生，住山东省菏泽市定陶区。

上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦建设公司）因与被上诉人山东联众电气有限公司（以下简称联众电气公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2021）鲁1703民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

信邦建设公司上诉请求：1、撤销（2021）鲁1703民初1045号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2、涉案诉讼费、保全费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，认定表见代理无事实与法律依据。1、一审认定表见代理错误，被上诉人有充分理由怀疑常某的代理行为。常某所谓的代理上诉人的外观表现仅为其使用过案外人张某私刻的项目专用章，除此之外，上诉人未通过任何形式认可或追认常某与上诉人存在代理关系，作为行为相对人的被上诉人，涉案工程款数额巨大，应审慎审查；而在长时间施工过程中，至今一年多时间其从未向上诉人催要工程款，被上诉人的诉讼明显不符合常理，有虚假诉讼嫌疑。根据常某、张某的证人证言及上诉人提交的证据，常某是从张某处承包涉案项目，其取得的工程款亦是与张某结算，常某与上诉人无直接法律关系，本案不存在表见代理的法律构成，不足以认定为表见代理。建设工程是否存在非法转包，与工程是否为区市省重点项目无关。2、常某非上诉人公司员工，双方之间无任何联系，涉案工程为常某自张某处承包。根据张某证言“常某主动联系我想承包该工程”，证实该工程是常某主动找张某要求承包，然后由常某找被上诉人对该工程进行施工；张某证人证言“在施工过程中信邦建设公司把工程款转给我，我再转给常某，工程结算后我和常某进行算账，所有费用算完后分两笔结清，我一共支付209万全部支付完毕”，常某仅是自张某处承包该工程并一直与张某对接，与上诉人无关，常某非项目负责人。工程竣工验收证明书载明的施工单位项目经理为孙庆，并非常某所称“张锡利、张长荣是信邦建设公司委派的项目经理”，该证明书为常某伪造。在证明书施工单位意见下项目经理签字，经上诉人向孙庆核实，该签字系伪造，非孙庆本人签字，孙庆是上诉人在该工程中的项目经理。3、上诉人不存在事前发现且没有予以制止，并进行结算的事实。项目专用章是常某让张某私刻，二人的行为与上诉人无关，事前未授权，事后未追认；其次，上诉人在一审开庭时才得知《工程验收证明书》其项目专用章是常某私自加盖的私刻印章，且项目经理签字系伪造。上诉人与发包方结算的依据是青矩工程顾问有限公司出具的《青工咨字［2020］8198号菏泽市定陶区渗沥液处理站项目安装工程结算审核报告》，而非《工程验收证明书》结算。4、一审证人常某涉嫌作伪证，恶意串通损害上诉人合法权益，一审单方面完全采纳其证言存在错误。据上诉人提供的收到条、同意书等证据，庭审中，常某先称“我先给张某出具了工程款收到条，但是他没有支付给我。”该证言证实常某自张某处承包该工程，与其所述“没有分包、转包关系”相矛盾。后在询问常某是否收到收到条所载账款后，常某又称“这是我与张某私人债务，不是我和信邦建设公司之间的。”与其所述“我先给张某出具了工程款收到条”又相矛盾。常某证言均不能客观陈述事实，其证言不应采纳。二、一审程序错误。1、根据现有证据及事实，若一审原告胜诉，则常某无需支付工程款；若一审被告胜诉，则常某需支付工程款，所以常某是直接的利益相关者，应依法追加为被告。一审庭审前，上诉人根据掌握的案件事实，提交了追加常某为本案被告的申请书，一审法院在未经开庭审理查明案件事实的前提下，认定常某并非合同相对人也非本案必须共同进行诉讼的当事人，拒绝追加常某参与诉讼，无法查清案件事实，程序存在明显不合理和错误。3、一审原、被告均不适格。现有证据无任何一处体现被上诉人，任何文件均无被上诉人公章或代表签字，仅以被上诉人陈述及常某证言，不能证明被上诉人实际施工，一审被告主体不适格。即使被上诉人实际施工涉案工程部分项目，参照合同相对性原则及根据2020年11月4日发布的《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》15：没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。一审原、被告之间从未签订合同，一审原告的合同相对人是常某，与上诉人无关，本案不能突破合同相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》仅规定发包方欠付工程款时，实际施工人可突破合同相对性向发包方主张权利。上诉人为承包方，且已履行付款义务，不能突破合同相对性，一审原告主体不适格。4、一审原告提供的证据均不能作为定案依据。两份证据均是常某私自加盖私刻的项目章，《工程验收证明书》的签字人孙庆亦非其本人签字，系伪造，不能据此让上诉人承担责任。本案为建设工程施工合同纠纷，法律关系较为复杂，建设工程各方均存在一定过错，一审判决未对案件事实充分论理分析，回避常某与张某之间的法律关系，遗漏本案基本事实，认定事实错误，程序违法，适用法律错误，严重损害了上诉人的权益。

联众电气公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

联众电气公司向一审法院起诉请求：被告清偿工程款779792.5元。

一审法院认定事实：信邦建设公司在承包菏泽市定陶区环保发电厂渗沥液处理站项目安装工程后，成立了项目部，并委派了项目经理，常某通过张某介绍，成为该工程项目部施工负责人，并交给常某信邦建设集团有限公司菏泽市定陶区渗沥液处理站项目专用章一枚。联众电气公司通过常某介绍取得涉案工程的全部电力、管廊焊接、ＰＥ管敷设部分，但与被告并未签订书面合同对相关权利义务进行约定。原告进场施工，施工全部完成后进行了验收，在菏泽市定陶区环保发电厂渗沥液处理站项目工程竣工验收证明书上施工单位意见：经检查符合规范和设计要求，申请验收，承包单位加盖的是信邦建设集团有限公司菏泽市定陶区渗沥液处理站项目专用章，设计单位、监理单位、建设单位均加盖公章，经竣工验收合格已投入使用。2020年10月26日，原告与该项目部对工程量及金额进行了确认，并由常某在菏泽市定陶区环保发电厂渗沥液处理站项目安装清单上加盖了信邦建设集团有限公司菏泽市定陶区渗沥液处理站项目专用章。菏泽市定陶区环保发电厂渗沥液处理站已将涉案工程款支付给被告。

一审法院认为，挂靠经营是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。根据本案查明的事实，信邦建设公司没有允许常某使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故信邦建设公司与常某不存在挂靠关系。转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方第三人的行为。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系。常某在涉案工程中并不是以自己的名义从事施工活动，而是以信邦建设集团有限公司菏泽市定陶区渗沥液处理站项目部施工负责人名义从事施工活动，在工程竣工验收证明书上加盖的是信邦建设集团有限公司菏泽市定陶区渗沥液处理站项目专用章，故信邦建设公司与常某也不存在转包、分包关系。常某在涉案施工过程中，发包方及工程实际施工方均认为其是项目部施工负责人，且信邦建设公司在发现信邦建设集团有限公司菏泽市定陶区渗沥液处理站项目部在与发包方工程竣工验收说明书上加盖项目部章，并没有予以制止，而是据此与发包方进行了结算，并接受发包方支付的工程款，所以，常某履行的项目部施工负责人的职责。表见代理的构成要求行为相对人因善意信赖无权代理人出具的代理权表征而实施一定的法律行为，即行为相对人在实施法律行为时就相信无权代理人有代理权，相信其履约对象为被代理人。原告在施工开始起至施工完成前一直认为该项目部是被告公司的，且菏泽市定陶区渗沥液处理站项目是定陶区重点项目，不可能存在非法转包现象，因此原告认为常某系被告公司的代理人，故本案构成表见代理。菏泽市定陶区渗沥液处理站项目部将涉案工程的全部电力、管廊焊接、ＰＥ管敷设部分交由原告联众电气公司进行施工。双方虽未签订书面施工合同，但已形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。原告联众电气公司施工的工程已通过竣工验收，并已交付使用。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：被告信邦建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东联众电气有限公司工程款人民币779792.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11598元，财产保全费4520元，共计16118元，由被告信邦建设集团有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的其他事实同一审认定事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”信邦建设公司与联众电气公司对涉案工程未签订书面合同，一审结合工程竣工验收说明书、工程施工及结算、证人常某及张某的证言等认定双方形成事实上的建设工程施工合同法律关系，常某履行的项目部施工负责人的职责，工程已竣工验收并交付使用，判决信邦建设公司支付工程款有事实依据。信邦建设公司对其主张未提交确实有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，信邦建设公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11598元，由上诉人信邦建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年十月十九日

法官助理　张　静

书 记 员　董　霞