***、***等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终2891号

上诉人（原审原告）:***，男，1971年6月20日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。

上诉人（原审原告）：***，男，1945年2月4日出生，住江苏省淮安市淮安区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：梁晓兵，江苏勤辉律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：孙其生，江苏勤辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏金领建设发展有限公司，住所地江苏省泰州市经济开发区高新技术园。

法定代表人：戴朝平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵高峰，江苏路漫（宿迁）律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人江苏金领建设发展有限公司（以下简称金领公司）买卖合同纠纷一案，因上诉人***、***不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初11301号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求，撤销一审判决，改判确认金领公司欠付***、***混凝土工程款123480元。一、二审诉讼费由金领公司负担。事实与理由：1.现有证据能够证明***、***向金领公司供应混凝土并负责施工的事实。涉案混凝土的交货地点、六个施工队负责人和现场管理人在送货单上签字以及证人证言等证据能够证明***、***向金领公司供应混凝土的事实。2.金领公司是涉案工程的中标单位和实际施工人，其并未举证证明将涉案工程分包给六个施工队，即便存在六个施工队的事实，也是金领公司为施工管理而设置，且六个施工队并非独立法人，其责任应由金领公司承担。3.金领公司支付了部分混凝土工程款，***向金领公司出具了收款收据，该收款收据能够证明***、***向金领公司供应混凝土的事实。上述收款收据由金领公司持有，其拒不出示，应当承担不利法律后果。

金领公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金领公司与***、***之间不存在买卖合同关系，***、***的上诉请求及事实和理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1．判令金领公司支付工程款917494元及利息；2．诉讼费用由金领公司负担。

一审法院经审理查明：金领公司承包205国道宿迁段后，将工程以包工包料方式分包给六个施工队，其中第六施工队负责人马某中系***的儿子。马建中曾诉至沭阳县人民法院要求金领公司支付工程款，***系马某中的委托诉讼代理人。沭阳县人民法院于2016年12月8日作出（2015）沭胡民初字第1213号民事判决，双方均不服该判决上诉。宿迁市中级人民法院于2017年5月5日作出（2017）苏13民终345号民事判决，马某中、金领公司均于法定期间内向宿迁中级人民法院申请再审。马某中再审称2010年10月13日的464014元支票、2010年11月12日的50000元支票、2010年12月5日的45975元支票、2011年5月9日的73480元支票、2011年9月22日的270000元借条和2011年10月3日的60000元借条款项均是***做桥上混凝土工程的款项。宿迁市中级人民法院经审理认定除上述两笔借条款项外其他款项均系金领公司向马某中支付的工程款，并于2018年9月30日作出（2018）苏13民再19号民事判决：一、撤销（2017）苏13民终345号民事判决；二、撤销沭阳县人民法院（2015）沭胡民初字第1213号民事判决；二、金领公司于判决生效后十日内支付马某中工程款、履约保证金618434元及利息（以618434元为基数，自2013年10月31日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；三、金领公司于判决生效后十日内返还马某中质量保修金324138.65元并支付利息（利息以324138.65元为基数，自2015年10月31日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）四、驳回马某中其它诉讼请求；五、驳回金领公司的反诉请求。

金领公司曾诉至淮安市淮安区人民法院要求***、盛某返还330000元及利息。淮安市淮安区人民法院于2018年11月25日作出（2018）苏0803民初6397号民事判决。金领公司不服该判决上诉，淮安市中级人民法院经审理认定2011年9月22日的270000元、2011年10月3日的60000元借条均系***向金领公司的借款，并于2019年6月28日作出（2019）苏08民终1534号民事判决：一、撤销淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初6397号民事判决；二、***于判决发生法律效力之日起十五日内向金领公司一次性偿还借款本金330000元及逾期利息（以本金330000元为基数，自2018年11月8日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）；三、驳回金领公司的其他诉讼请求。

***、***认为宿迁市中级人民法院及淮安市中级人民法院作出的判决中关于部分款项的性质认定错误，即2010年10月13日的464014元、2010年11月12日的50000元、2011年5月9日的73480元和2011年9月22日的270000元、2011年10月3日的60000元。以上款项系金领公司向***、***支付的混凝土款，因被生效判决确认为向案外人马某中支付的工程款和***向金领公司的借款，现***、***要求金领公司向***、***支付上述款项合计917494元。

另查明，***曾诉至沭阳县人民法院主张马某中为完成205国道改扩建沭阳段工程，从***处赊欠沙、石灰、混凝土等施工材料合计857680元，要求马某中、***和金领公司给付材料款857680元。沭阳县人民法院经审理认定***购买***材料用于马某中承包并实际施工的205国道工程并出具欠条或对账单，并于2013年5月8日作出（2012）沭胡民初字第0368号民事判决，判决马某中、***给付***货款488650元及租金26700元，马某中、***分别归还借***款300000元、23000元。

一审法院归纳本案争议焦点为：1、***、***与金领公司之间是否存在建设工程分包合同关系或买卖合同关系；2、如存在，金领公司有无欠***、***款项；3、***、***主张涉案债权有无超过诉讼时效。

关于第一个争议焦点，即***、***与金领公司之间是否存在建设工程分包合同关系或买卖合同关系。首先，应确认***、***主张其为建筑工地提供混凝土系买卖合同关系还是建设工程合同关系。混凝土供应方将混凝土交付到指定地点后（泵送、吊送或直接倾倒），并不负责振捣、成型、养护，实际上就是将搅拌后的混凝土交付给施工方，混凝土供应方除了要对混凝土本身质量负责以外，没有其他责任。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。故***、***主张的混凝土供应合同应属于买卖合同。***、***主张其负责汽车运输、拖运泵车打混凝土、指挥打桩、配合项目部进行检测以及负责安全问题均系履行买卖合同的附随义务。

其次，***、***是否与金领公司之间成立混凝土买卖合同关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，***、***主张其与金领公司之间的合同关系成立，应对此事实承担举证责任。涉案混凝土买卖交易未签订书面合同，***、***为此向法院提交其与案外人江苏紫瑞房地产开发有限公司沭阳混凝土分公司签订的混凝土销售合同、沭阳县众信混凝土有限公司出具的收款收据、对账单（均系复印件）及证人证言，金领公司对其真实性均不予认可。***、***未能提供上述书面证据的原件，另混凝土销售合同、收款收据系***、***与案外人之间的混凝土买卖交易；对账单中根据***、***陈述均系六个施工队负责人签字，并没有金领公司方签字或盖章确认；证人证言虽陈述***、***供应混凝土，但对付款情况不清楚或陈述由施工队负责人支付和项目部扣款进行支付，对此亦均未提供其他证据予以印证。至于***、***供应的混凝土是否实际运至涉案工地并用于涉案工程，与合同相对方的认定并无直接关联性。

***、***还陈述金领公司曾向其支付过混凝土款258222元，但根据（2017）苏13民终345号民事判决认定的事实即该支票注明为“各队欠款”，因金领公司未能就注明的内容作出合理说明，故该笔付款应作为支付其他施工队欠付***款项，与马某中无关。即***、***并不能以此推定258222元就是金领公司应向其支付的混凝土款。另外，关于***、***主张的几笔款项在生效判决中已经确认为金领公司向马某中支付的工程款和***向金领公司的借款。

综上，***、***提交的上述证据不足以证明其与金领公司之间存在混凝土买卖合同关系，不能证明金领公司应向其支付混凝土款。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费12975元，由***、***负担。

***、***、金领公司对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院经审理查明的事实部分依法予以确认。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***、***二审中提交***银行流水一份，拟证明金领公司通过其会计向***分三次支付部分混凝土工程款的事实，进一步证明双方存在混凝土施工合同关系。

金领公司对***、***二审中提交***银行流水的真实性无异议，生效判决书认定***替其儿子马某中收取工程款已形成惯例，上述三次付款的性质系金领公司支付给马某中的工程款。

金领公司二审未提供新证据。

本院认证意见：金领公司对***、***二审中提交***银行流水的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性依法予以确认。上述证据与本案的关联性问题，将在判决说理部分予以阐述认定。

本案二审争议焦点：***、***主张金领公司欠付其混凝土工程款123480元是否有事实和法律依据。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，***、***主张金领公司欠付其混凝土工程款123480元无事实和法律依据。理由是：1.***、***主张涉案123480元款项系由2010年11月12日50000元和2011年5月9日73480元组成。***、***在二审庭审中自认上述款项已经支付，因此，***、***要求金领公司支付上述款项无事实依据。2.***、***主张涉案123480元款项系金领公司应支付的混凝土工程款，但认为金领公司将上述款项作为支付给马某中的工程款。本院作出的（2018）苏13民再19号生效民事判决书明确认定涉案2010年11月12日50000元和2011年5月9日73480元款项系金领公司支付给马某中的工程款，并非***、***主张的涉案混凝土款。3.***、***二审提供的***银行流水中载明的金领公司会计三次打款问题，因上述打款行为与***、***主张涉案123480元款项并无直接关联，上述证据与本案的关联性问题本院依法不予认定。

综上，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。***、***的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2770元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　仲召虎

审判员　　王　旺

审判员　　王　更

二〇二一年十一月十二日

书记员　　潘为芳