广州市米格方舱制造有限公司、磊若软件公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国

广州知识产权法院

民 事 判 决 书

（2015）粤知法著民终字第787号

上诉人（原审被告）：广州市米格方舱制造有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥西丽工业区，

法定代表人：马恩波。

委托诉讼代理人：王红寨,广东格林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路2693号。

法定代表人:MarkPeterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：郑州腾佑科技有限公司，住所地河南省郑州市金水区农业路东16号2号楼23层2305省，

法定代表人：汲鹏坤。

原审第三人：广州万户网络技术有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道建工路19号第六层601号，

法定代表人：钱贵昱。

委托诉讼代理人：胡锦波，该公司职员。

上诉人广州市米格方舱制造有限公司(以下简称米格公司)与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）、郑州腾佑科技有限公司（以下简称腾佑公司）及原审第三人广州万户网络技术有限公司（以下简称万户公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2014)穗南法知民初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

米格公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回磊若公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审受理费均由磊若公司负担。事实和理由：上诉人米格公司认为原审判决事实认定不清，适用法律错误，具体如下：一、磊若公司不能证明其为涉案软件著作权人，磊若公司并非本案适格当事人。1.涉案软件为Serv-UFTPServerv.6.3，而磊若公司所提交的证据材料最多证明其登记时是Serv-UComputerSoftwareVersion6和Serv-UComputerSoftwareVersion7的著作权人，而磊若公司并未提供上述三个版本的软件设计底稿、源代码等文件供比较，故磊若公司并未完全履行证明其为涉案软件著作权人的举证责任。2.著作权的转让不以登记为生效要件，因此，美国版权局网站上的版权登记查询结果无法全面反映涉案软件的著作权权属情况。磊若公司承认于2012年12月被Solarwinds公司收购，故涉案软件权利主体发生变更，鉴于涉案软件著作权转让与否等相关证据由磊若公司掌握，故磊若公司主张仍享有涉案软件著作权，应举证证明。3.磊若公司提交的Serv-U安装光盘形成于域外，未经过公证、认证、翻译，证据存在形式上瑕疵。且涉案软件未能被证明已固定在某种有形物体上，故不应享有著作权保护。二、磊若公司不能证明涉案软件是由米格公司下载，相关责任应由服务器所有人腾佑公司承担。Telnet命令只能显示米格公司租用的服务器安装了涉案软件，并不能证明涉案软件由米格公司下载或安装。根据米格公司与腾佑公司签订的《腾佑科技VPS服务器租用合同》（以下简称《租用合同》）第一条第2款“……甲方（米格公司）租用属于乙方（腾佑公司）所有的服务器……乙方负责该服务器的硬件基本配置和软件安装、日常维护和服务器故障排除”之约定，腾佑公司为涉案服务器的所有人，其负责在服务器上安装软件等管理活动。腾佑公司作为涉案服务器的所有人比米格公司拥有更高的管理权限，服务器上包括涉案软件的下载时间、版本、运行情况、服务器故障等相关信息均由其掌握和控制。且米格公司并不存在使用案涉软件进行文件传输的必要性。三、即使服务器上的涉案软件是由米格公司下载，根据涉案软件《许可协议》中关于磊若公司允许用户免费复制、分发涉案软件，且不禁止用户在试用期30日届满后继续免费使用软件等约定，米格公司不构成侵权。1.根据涉案软件《许可协议》分发条款约定，涉案软件可以免费复制、分发，米格公司不构成侵犯磊若公司对涉案软件的复制权。根据涉案软件《许可协议》分发条款“如你正分发当前未注册的试用版本，在此授权你复制和分发本程序的权限；可以将原始试用版的复制件分发给任何人，也能够通过电子方式以未做任何修改的形式分发本软件的试用版及其文档，上述一切不收取任何费用”之约定，磊若公司允许用户复制、分发试用软件。据此，即使涉案服务器上的软件是由米格公司下载，米格公司的复制行为根据《许可协议》约定已获得合法授权，其行为不构成侵犯磊若公司对涉案软件的复制权。2.根据涉案软件《许可协议》评估及注册条款约定，涉案软件在30天试用期满后可以继续免费使用，即使米格公司超过试用期使用涉案软件亦不构成侵权。根据《许可协议》评估及注册条款“在此许可你可以免费评估试用本软件30天。30天后，Serv-U的运行将受到Serv-U个人版的限制，而Serv-U个人版可以在不注册的情况下无限期使用”之约定，涉案软件在30天试用期满后可以继续免费使用，只是在软件功能上进行了一些限制（即“个人版”），若交费购买则可以使用全部功能。可见，涉案软件因用户付费与否而存在功能上的限制和区别，但并不禁止用户继续免费使用涉案软件，故即使超过试用期使用涉案软件，也无法得出米格公司使用的是盗版软件这一结论。3.涉案软件《许可协议》内容客观存在于磊若公司提交的软件光盘内，且相关事实已为生效的（2014）穗中法知民终字第689号民事判决书所确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）款“……当事人无需举证证明……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，磊若公司允许用户复制与分发试用软件，其不禁止用户在试用期30日届满后继续免费使用软件等相关事实足以认定米格公司不存在侵权。由此可见，米格公司因涉案服务器曾发生故障暂无法提供涉案软件的下载网站、时间、版本、运行情况等相关信息，并不影响认定米格公司不构成侵权。四、涉案软件《许可协议》中关于磊若公司允许用户复制涉案软件之约定，足以证明米格公司复制行为有合法授权，米格公司最多是涉案软件复制品的制作者，但根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，米格公司复制涉案软件有合法授权，则米格公司不应承担赔偿责任。五、磊若公司无证据证明米格公司网站所在服务器上的涉案软件为侵权复制品，米格公司不可能知道亦没有合理理由知道涉案软件是否为侵权复制品，根据《计算机软件保护条例》第三十条之规定，米格公司不应承担赔偿责任。Telnet命令只能显示服务器安装了涉案软件，不能显示该涉案软件的安装时间、运行情况等详细信息，因此根据telnet的探测结果，无法证实该软件的版本情况和使用状态，不能证明米格公司网站所在服务器上的涉案软件为侵权复制品。而且，根据涉案软件《许可协议》磊若公司允许用户复制和分发试用软件，磊若公司的网站并不是唯一的正版软件下载渠道，米格公司有权从第三方处获得涉案软件，磊若公司称其网站已不提供涉案软件v6.3版本下载这一事实，并不能证明米格公司所安装的为侵权复制品。即使米格公司网站所在服务器上的涉案软件为侵权制品，根据上述论述，米格公司不应承担赔偿责任。而且，米格公司网站所在服务器上的涉案软件已被销毁，亦不存在米格公司继续使用涉案软件而需向磊若公司支付任何合理费用的情况。六、即使米格公司需承担赔偿责任及合理费用，一审法院认定赔偿数额50000元过高。根据涉案软件官方网站相关信息显示，涉案软件报价为495美元，换算成人民币仅为3000多元。而且，磊若公司并未就其主张的公证费及律师费提供任何证据予以证明，磊若公司亦承认相关公证文书在系列诉讼中重复使用，相关费用应予以分摊。

针对米格公司的上诉请求和理由，磊若公司答辩称：一、磊若公司系SERV-U软件的著作权人的事实清楚，证据确凿。1.美国版权局是美国版权事务主管部门，磊若公司一审所提供的美国版权局网站信息所显示的涉案软件登记情况显然具备权威性；而磊若公司提供的Serv-U商标登记证明，印证磊若公司为Serv-U的著作权人，否则磊若公司不可能同时拥有Serv-U的著作权与商标权证明。2.磊若公司一审提供的版权注册证与美国版权局网站信息所显示的涉案软件登记情况、软件版本的发布时间相互印证。3.磊若公司所提供的涉案Serv-UFTPServerv6.3正版光盘的包装盒及盘面标签上均有明确的版权信息，软件安装过程中出现的《最终用户许可协议》也明确磊若公司为Serv-U软件版权人。该《最终用户许可协议》中英文版本均在磊若公司网站公开，任何人均可自由查询。另根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”4.磊若公司提供的经公证认证的磊若公司享有著作权的Serv-U系列软件版本发布时间显示，涉案的6.3版本软件的发布时间是2006年6月12日。该证据与磊若公司提交的涉案Serv-UFTPServerv6.3正版光盘的信息相互印证，能够证明磊若公司是涉案Serv-UFTPServerv6.3软件的著作权人。5.磊若公司签署给上海软众信息科技有限公司的独家授权代理协议、上海软众信息科技有限公司与北京新网科技发展有限公司和深圳康帕斯科技有限公司等签署的《定货合同》等均包含磊若公司系涉案计算机软件的著作权人的表述。6.磊若公司所提供的《WindowsServer2003系统管理》一书载明，Serv-U软件“官方网站是××/”,而该网站正是磊若公司官方网站，在该网站有明确的版权信息。同时书中载明，Serv-U软件是目前windows平台上最流行的FTP服务器软件。对该软件的介绍资料已被收入计算机专业的教科书，成为计算机软件行业从业人士公知的应用软件。以上证据，相互印证，足以证明磊若公司是涉案计算机软件的著作权人。同时，著作权遵循自动取得的原则，不以登记注册作为取得著作权的条件。计算机软件不同于一般作品，通常会随着市场需求及开发者水平的不断提高而不断完善和改进，形成不同版本，各版本在内容上形成一个前后衔接的独立体系，其它开发者很难介入（一旦介入通常都会构成侵权）。事实上磊若公司拥有从1.0到目前14.0所有serv-u软件版本的著作权，由于软件版本更新速度快，稍作功能改进就形成新的版本，所以磊若公司仅是挑选其中部分有代表性的版本比如第6、7、8、9、10、11、12版进行了登记，可登陆美国版权局网站www.copyright.gov查询。二、米格公司侵权事实清楚，证据确凿。（2013）沪徐证经字第6952号《公证书》取证方式源于高等院校的教科书，其权威性及准确性应当予以确认，足以证明米格公司网站服务器上安装使用了涉案软件。1.根据磊若公司提交的证据及米格公司确认，涉案××.cn网站是归米格公司所有及管理经营。2.TELNET取证方式及取证结果具有权威性和准确性，足以证明米格公司网站服务器上安装使用了涉案软件。Telnet是常用的远程登录服务器并进行管理的应用程序，凡涉及计算机系统管理的高等学校教材基本上都有介绍该应用程序的相关内容。同时，TELNET命令也是计算机专业人员常用的一种远程访问和登录服务器的方式，也是磊若公司在日常维护客户检修故障的手段，通过TELNET远程访问及登录可以看到客户网站服务器21端口是否正常，是否处于正常的连接状态。服务器21端口是计算机系统中对应于文件传输协议，即FTP的固定端口。以上是计算机专业领域的公知常识。要想获知在21端口提供文件传输服务的是哪一款软件，只要简单地用Telnet命令连一下线就可以了。公证书显示，输入“telnet××.cn21”回车后，出现“220Serv-UFTPServerV6.3forWinsockready…”，winsock是WindowsSockets的简写，其意义就是windows通讯协议,winsockready的含义就是：“通讯协议已经就绪”，结合前面的字符整句话的意思就是“采用Serv-UFTPServerV6.3软件建立的通讯通道已经就绪”，即为米格公司服务器提供文件传输服务的软件就是涉案计算机软件。3.根据相同案件的勘验结果，足以印证TELNET取证方式的准确性。磊若软件公司诉东莞嘉米敦婴儿护理用品有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案件中【（2014）东一法知民初字第540号《民事判决书》第六页和第八页）】，被告东莞嘉米敦婴儿护理用品有限公司否认涉案服务器中安装使用了涉案SERV-U软件，经对涉案服务器进行勘验，在服务器的注册表中存在SERV-U及rhino数据，证实涉案服务器中安装使用了涉案软件。对于TELNET检测反馈值不能简单的理解为一串数据，而应当结合TELNET程序的功能及技术结果综合判断，根据上述案件的勘验结果足以验证TELNET检测反馈值的准确性。4.根据民事证据“高度盖然性”的证明标准，足以证明米格公司使用的“Serv-UFTPServerv6.3”软件与磊若公司享有著作权的“Serv-UFTPServerv6.3”软件为同一软件，而无需进行源代码对比。（1）商业性使用软件的计算机终端用户侵权案件，侵权的判断标准是终端用户是否在自己的个人电脑上复制安装了权利人的软件。只要证明侵权人在自己的电脑上安装了权利人的软件，即完成了举证责任。而无需进一步对终端用户使用的软件的目标程序和源程序与磊若公司软件的目标程序和源程序是否实质近似进行举证。因为终端用户在复制权利人的软件时，对软件的名称、署名均不做变更，终端用户使用的软件从名称、界面到署名都与被上诉人的软件相同，二者属同一软件的盖然性较高。而且，终端用户复制侵权的速度快捷，成本极低，隐蔽性强。不要说权利人进入侵权者的办公场所困难，就是执法检查或证据保全也往往一无所获。同时对两个软件的目标程序与源程序的比对，对技术的要求高，耗时长。在侵权成本极低的情况下，要求权利人付出不必要的高昂的维权代价，不但对权利人不公平，而且为权利人的维权人为设置了不必要的障碍，势必会降低对软件著作权的司法保护水平。（2）在本案中，涉案计算机软件所安装的服务器并不处于磊若公司的控制之下，磊若公司无法自由查看。基于本案实际情况，应当考虑的因素是：其一，在服务器的实际控制人不对反馈信息有意进行更改的情况下，以telnet命令对21端口进行检测所得到反馈信息应当是真实的，能够证明米格公司使用了涉案软件；其二，根据一般终端用户的习惯，通常在安装使用计算机软件时不会对软件的名称、署名进行修改；其三，涉案软件并非一款普通的、知名度不高的软件，而是一款知名度非常高、非常流行的FTP软件，有关该软件的介绍被众多计算机专业教科书收录，可以说几乎所有的计算机软件领域的从业人员都知晓该软件，在这种情况下，开发出一款具备同样功能的软件，而又恰好取了同样的名字，连版本的编号规则都相同的可能性显然是极其微小的。其四，鉴于本案的特殊性，诉前对服务器做证据保全存在实际操作方面的困难，磊若公司目前只能通过计算机语言检测这种方式。米格公司是被控侵权网站服务器的所有者和控制者，要获得被控侵权网站服务器是否运行涉案软件更多信息的证据（例如服务器中FTP软件安装记录、更新记录、卸载记录等），需要由米格公司完成。根据“高度盖然性”的证明标准，在米格公司未提交相反证据的情况下，磊若公司提交的证据足以证明米格公司使用的“Serv-UFTPServerv6.3”软件与磊若公司享有著作权的“Serv-UFTPServerv6.3”软件为同一软件。5.磊若公司证据保全的公证书是由公证机关依法公证形成的书证，公证书涉及的整个公证过程都是在公证员的监督之下在公证处的电脑上完成的，公证取证的方法均来自高等学校教材及计算机领域通常使用方法，其合法性及准确性应当予以确认。根据《公证法》第三十九条规定：当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。如米格公司对此有异议，可以依法向公证机关申请复查，但在本案中，米格公司自始至终未向公证机构提出复查申请，亦未提出相反的证据，在此情况下依法应当确认《公证书》的效力。根据上述5点理由，磊若公司已经完成了举证责任，足以证明涉案服务器安装使用了涉案软件。同时，此类案件的诸多生效判决，均对于本案取证方式的合法性及准确性予以确认，足以证明取证方式的合法性和准确性。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，米格公司未能提交任何证据证明其抗辩理由，其使用“试用版”“个人版”的抗辩依法不能成立，依法应当承担不利的法律后果。1.试用版、个人版的前提是正版软件，侵权软件不存在试用版和个人版。米格公司虽然提出了试用版及个人版的抗辩理由，但其未提交任何证据用于证明其使用的是正版“试用版”或“个人版”涉案软件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，米格公司仅提出了试用版及个人版的抗辩理由，但其未能提交相应证据予以证明，依法应当承担相应的不利法律后果。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，米格公司持有证据无正当理由拒不提供，依法应当推定磊若公司的主张成立。（1）由于诉讼前对米格公司的服务器进行证据保全存在以下的操作困难：①服务器的存放有严格的要求，例如不间断通电、温度恒定、保持空气流动等，因此，服务器往往不直接存放于所有者处；②在我国，服务器的存放地址无法通过公开途径进行查询；③由于服务器的存放地址往往涉及网络信息的安全问题，目前，唯一能够查询服务器地址的途径是通过刑事立案由刑事侦查部门进行查询；④即便通过刑事立案途径知悉了服务器的存放地址，对于服务器的所有人或管理人而言修改服务器日志或删除服务器系统信息是轻而易举的事情。因此，磊若公司目前只能通过计算机技术检测这种方式进行公证证据保全。（2）涉案服务器由米格公司所有，米格公司控制着涉案服务器的后台登陆程序（账户和密码），并控制着服务器的21端口，其还可以采取措施封闭21端口，进而阻止外界探访其服务器，从技术上外界想探访其服务器更多FTP信息是不可能的。从技术角度分析，要获得被控网站服务器是否运行涉案SERV-U软件的更多信息的证据，需要由服务器的控制人及距离这种信息最近的米格公司来完成，如提供涉案服务器的FTP软件的安装记录、更新记录、使用记录、卸载记录等。但在本案中，米格公司自始至终拒不提供相关证据，且未能说明正当理由。米格公司控制着涉案服务器的后台登陆程序（账户和密码），要获取服务器的相关信息，仅需通过远程登录服务器即可实现，米格公司以服务器由第三人腾佑公司控制的抗辩事由不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。3.从事实角度分析，即使米格公司使用的是正版SERV-U软件试用版、个人版，同样构成侵权。（1）根据涉案SERV-UFTPServerv6.3软件自带《最终用户许可使用协议》显示，涉案试用版软件仅能用于评估测试，将试用版软件用于公司商业性使用的网站，从事商业性使用同样构成侵权。（2）“个人版”是指个人使用的版本，不能从事商业使用，这在计算机专业领域属于公知的常识，同时涉案SERV-UFTPServerv6.3软件自带说明明确说明：SERV-U个人版是为个人需求打造的，用于朋友、家人及自己旅行时共享文件的需求。上诉人商业使用“个人版”涉案软件已超出了个人版的许可使用范围，同样构成侵权。4.从市场规则角度分析，米格公司个人版的抗辩理由不能成立。若“个人版”能满足企业的管理需要，且可以免费使用，则没有人会购买磊若公司的正版软件，米格公司可以无限期免费商业使用“个人版”软件的抗辩理由，是在偷换概念，与事实不符，与市场规律不符，其抗辩理由不能成立。5.从正常逻辑角度分析，米格公司使用的是SERV-UFTPServerv6.3试用版涉案软件的理由不能成立。根据磊若公司提交的证据显示，涉案Serv-UFTPServerV6.3软件的作品完成及发布时间是2006年6月12日，2007年1月29日V6.4版本发布后，V6.3版本就不再对外提供下载及销售。2013年公证取证时磊若公司官网上提供下载的是V13版本涉案软件，米格公司放弃安全性更高、功能更强大、更易获取的V13版本试用版软件不用，而选择官方网站上早已停止下载的V6.3版本，明显与事实不符，与常理相悖。且试用版的前提是正版软件，米格公司自始至终未提交其使用正版试用版软件的任何证据，其抗辩事由依法应不予采信。四、米格公司不承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。米格公司以其不知道使用的涉案软件为侵权软件为由，而不应承担赔偿责任的抗辩不能成立。根据第三人提交的证据材料显示，服务器的软件是由米格公司提供或安装，且米格公司控制涉案服务器的用户名及密码，米格公司对于其安装和使用的软件具有合理审查的义务，米格公司的上述抗辩理由不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。恳请驳回米格公司的上诉请求。

针对米格公司的上诉请求和理由，原审第三人万户公司答辩称：一、万户公司没有在米格公司租用的腾佑公司的服务器上安装涉案软件，与本案无关。米格公司的《追加被告申请书》主张，网站由万户公司负责设计、制作、安装、实施、维护。万户公司承诺合同项目内所涉及的相关产品程序及设计源码由万户公司提供且由万户公司享有著作权。因而，本案纠纷所引起的相关责任应由万户公司承担，但上述主张没有任何事实依据。1.万户公司与米格公司签订的《万户网络（万户企业网站管理系统V2.0（简称ezEIP））销售合同》约定，由万户公司负责米格公司的网站设计、制作、安装、实施、培训、维护工作，而万户公司提供的服务内容在合同的附件中已经有详细清单列明，其中没有涉及所谓的涉案软件。2.万户公司依约履行双方所签订的销售合同后，按照约定通过了米格公司的正式验收，并取得《网站验收报告》，而《网站验收报告》中也同样没有涉案软件的任何安装和使用，因此，万户公司并没有在米格公司的服务器上安装任何非服务范围的软件。二、实现安装是由米格公司提供远程信息，通过windows远程桌面实现网站安装实施，并不需要案涉软件支持，所以不存在万户公司在米格公司租用的腾佑公司的服务器上自行安装涉案软件的可能。三、米格公司在《追加被告申请书》中说明了以下事实：涉案软件是一款网络服务器管理应用软件。用户将其安装在服务器上，实现对服务器的功能设置、控制和管理。因此，ServerUFTP服务器软件的使用者，可能是服务器的所有人，即拥有并控制、管理服务器硬件的单位或个人，也有可能是实际使用人。四、原案法院审理程序合法，审判结果真实、公正。综上所述，恳请维持一审判决。

磊若公司在一审期间向法院起诉请求：1.判令米格公司立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-UFTPServerv6.3软件；2.判令米格公司赔偿经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币20万元整；3.判令本案受理费用由米格公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月10日，美利坚合众国威斯康辛州金融机构部的特快服务专员RobertJ.Karis出具证明，证实磊若公司系根据美国法律于1997年8月19日在威斯康辛州组织设立的公司，企业章程于1997年8月19日归档，以及合并章程于2012年12月17日归档重申企业章程，上述两份文件是上述企业在美利坚合众国威斯康辛州金融机构部归档的唯一章程性文件。2013年6月，磊若公司出具经公证认证的授权委托书，授权北京市盈科（广州）律师事务所对中国境内任何侵犯磊若公司知识产权、不正当竞争等事项代为提起司法、行政救济程序，委托期限自2012年3月1日至2015年12月31日。

磊若公司提供的版权注册证显示，Serv-U计算机软件第六版于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007558280，首期发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国，作者为磊若公司；Serv-U计算机软件第七版于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007557425，首期发表时间为2008年4月2日，首次发表国家为美国，作者为磊若公司。磊若公司提供的Serv-U版本发布时间文件显示，Serv-UServer6.3发布日期为2006年6月12日。磊若公司提供的其官方网站××上相关的最终用户许可协议显示：许可用户有权在非生产环境下免费使用评估软件30天，评估期过后需要Serv-U商业许可证来使用软件，要将软件用于生产也需要Serv-U商业许可证。未经RhinoSoftware.Inc.书面许可，任何个人或公司不得复制或分发任何版本的Serv-U。客户必须在Serv-U许可证将要使用的地方购买Serv-U商业许可证。在Serv-U有独家分销商的地区，客户必须从该独家分销商或该独家分销商的授权当地经销商处购买，在购买许可证的国家之外使用许可证的任何转让均被禁止。磊若公司另提供一张Serv-U计算机软件的正版光盘，光盘外包装记载有www.rhinosoft.com、××Ｓｅｒｖ-Ｕ?ＣｏｐｙｒｉｇｈｔＲｈｉｎｏＳｏｆｔｗａｒｅ,Ｉｎｃ。磊若公司并认为涉案软件多由客户从官方网站直接下载，然后通过输入注册码使用，现在已停止销售光盘，该光盘在域内复制而成。米格公司、万户公司认为上述证据没有经过域外认证，或只由磊若公司自行单方制作，均不予确认。

根据磊若公司提供的商标注册证显示，磊若公司是Serv-U商标在美国专利及商标局登记注册之商标权人，商标注册号为3422474，用途：第九类中用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件。磊若公司提供的（2012）沪东证经字第13872号公证书显示，在美国版权局的官方网站上可以查询到Serv-U计算机软件第六版和第七版的版权登记，第六版的登记日期为2004年，第七版的登记日期为2008年，著作权人为磊若公司。磊若公司并认为，其仅是挑选了个别版本进行登记，计算机软件基于其特殊性及先后版本之间具有前后衔接的体系关系，其他开发者很难介入。根据清华大学出版社于2010年4月出版的《WindowsServer2003系统管理（第三版）》书籍显示，Serv-U是Windows平台上最流行的FTP服务器软件，其官方网站是××/。可以从官方网站上下载，也可以而从其他网站下载。米格公司、万户公司对上述证据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。

2013年8月22日，上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称“国惠公司”）向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。同日，在公证人员的现场监督下，国惠公司的委托代理人李士平使用公证处的电脑进行如下操作：点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”项，在打开的空格中输入“telnet××.cn21”后点击“确定”按键，在弹出的对话框中显示有“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready…”字样。另打开浏览器InternetExplorer，在地址栏上输入www.miibeian.gov.cn进入工业和信息化部的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，依次点击“公共查询”、“备案信息查询”，并输入mege.com.cn查询得知该网站的主办单位为米格公司。上述操作过程均实时打印结果并使用屏幕录像专家软件录制上述过程的实时电脑屏幕显示，并录制生成文件。上海市徐汇公证处为相关公证行为出具了（2013）沪徐证经字第6952号公证书。米格公司承认该mege.com.cn域名为其经营所有，但认为telnet命令监测的只是服务器，而不是网站，服务器的所有人及控制人是腾佑公司。米格公司并在庭审中陈述称服务器上使用的涉案软件是30天免费使用的试用版，属于个人版，来源于网站下载，但对于所使用软件的来源、下载的网站、下载的时间、使用的版本等因服务器曾经崩溃过，均没有提供相关证据予以证实。

磊若公司授权上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）作为其在中国销售、推销、分销和出售磊若公司产品的唯一分销商，是Serv-U在中国唯一的供应商，授权期限从2006年8月1日至2016年8月1日。

为证明其软件的价格，磊若公司提供了以下经过公证的材料：1.2007年11月2日软众公司与北京新网科技发展有限公司签订的《定货合同》及人民币355000元的货款发票，合同约定软众公司向北京新网科技发展有限公司提供一套“Serv-UCorporateEnterprise（Including2YearsProtection）”用户软件，价格为人民币355000元。2.2011年8月18日软众公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司签订的《订货合同》及人民币320000元的发票，合同约定软众公司向深圳市康帕斯科技发展有限公司提供一套“Serv-UFTP文件服务器软件白银企业（含一年免费版本升级和电话、在线技术支持）”，单价为人民币320000元。磊若公司并认为由于销售地域以及地区产品的差异性，美国官网的定价和销售价格与中国大陆的软件售价不具有可比性。米格公司、万户公司对上述证据真实性没有异议，但认为上述证据与涉案版本没有对应关系，与本案无关，且在美国官方网站看最新的版本售价是495美元，折算人民币约3031元。

一审庭审中，磊若公司明确诉请第2项的构成依据是包括经济损失15万元（因米格公司侵权行为所导致磊若公司一套正版软件销售量减少所造成的损失），合理费用5万元（包括律师费40000元、公证翻译认证费10000元；律师费由于是计时收费，尚未结算；律师费、公证费认证翻译均无书面证据提交）。磊若公司并认为万户公司、腾佑公司在本案中不应承担侵权责任，故其在本案中不对上述两公司进行主张。

根据米格公司（甲方）与万户公司（乙方）于2012年9月订立的万户网络（万户企业网站管理系统V2.0(简称：ezEIP)）销售合同约定，甲方向乙方采购一套万户企业网站管理系统V2.0，由乙方负责甲方网站的设计、制作、安装、实施、培训、维护工作。其中第5.7点约定：若网站存放于甲方指定位置，甲方需支付完项目验收款项后，在整站提交前5个工作日内准备好硬件网络环境及域名备案，包括服务器、网络、操作系统和数据库等工作并通知乙方，否则由甲方承担不利后果。双方此后于2012年10月、12月对网站进行了验收，米格公司并向万户公司支付了合同相关价款。

米格公司提供的张铿（甲方）与腾佑公司（乙方）于2013年5月6日订立的腾佑科技VPS服务器租用合同约定，第一条合同项目与定义第1-2条：服务器租用是指甲方租用属于乙方所有的服务器，该服务器置于乙方网络环境，从而为Internet上的用户提供信息服务。乙方负责该服务器的硬件基本配置和软件安装、日常维护和服务器故障的排除，甲方按照本合同的约定购买相关软件使用权。第二条双方的权利和义务2-1甲方的权利和义务第2-1-1条：甲方利用服务器进行www为主的信息服务，同时可以配置和使用Email、FTP、Telnet等Internet功能和数据库，可以安装甲方需要的软件。2-1-7条：甲方如果在服务器上安装软件，所需要的软件版权/许可/使用权由甲方自行解决。2-2乙方的权利和义务。2-2-2对服务器进行日常维护和监控，以保证甲方信息服务器的正常运行。2-2-5除非双方另有书面约定，乙方承认甲方自己存放在服务器上的任何资料、软件、数据等的知识产权均与乙方无关，乙方无权复制、传播、转让、许可或提供他人使用这些资源，否则应承担相应的责任。该合同最后一栏加盖有米格公司、腾佑公司公章，米格公司陈述张铿为其公司员工。磊若公司对该证据三性均不予确认，并认为该合同中未明确使用租赁服务器的具体网站和域名，不能证明米格公司的网站使用了该服务器，且合同约定是由服务器承租方购买和提供相关软件，腾佑公司仅是提供安装服务，米格公司向腾佑公司提供侵权软件并使用的行为同样构成侵权。

此外，为证实2012年12月磊若公司已被Solarwinds公司收购，Serv-U系列软件的协议许可方现为Solarwinds公司，磊若公司并非涉案软件的著作权人，米格公司提交了Serv-U官方网站截图、终端用户许可协议打印件等证据予以证实，上述打印件均显示为英文，且均没有进行公证、翻译等手续。磊若公司、万户公司对上述证据三性均不予认可。磊若公司并认为，上述证据为无经过任何的翻译与认证，且根据磊若公司提交的存续证明，足以证实其在2012年12月被Solarwinds公司收购后，主体依然存续，不影响授权书的效力及著作权人主体资格。

米格公司成立于2003年4月16日，性质为有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围为：金属制品业。

以上事实，有磊若公司提交的（2012）沪东证经字第13872、14552号公证书、（2012）沪徐证经字第7169号公证书、Serv-U正版安装光盘、商标登记证明、《Serv-U最终用户许可协议》及其中文译本、《WindowsServer2003系统管理》、（2012）沪徐证经字第6952号公证书、上海软众信息科技有限公司营业执照副本复印件、（2012）沪东证经字第15521号公证书、（2012）沪静证经字第3128号公证书、（2012）沪东证经字第14416号公证书、（2012）沪东证经字第14418号公证书、（2012）沪静证经字第3126号、（2014）粤广南方第8841号公证书、企业注册基本资料等证据，米格公司提交的万户网络（万户企业网站管理系统V2.0(简称：ezEIP)）销售合同、腾佑科技VPS服务器租用合同、Serv-U官方网站截图打印件、收据、发票及银行转帐凭证，万户公司提交的万户网络（万户企业网站管理系统V2.0(简称：ezEIP)）销售合同、网络验收报告、广州市米格方航制造有限公司网络建设项目需求定义书等证据，以及一审庭审笔录在案佐证，应予认定。

一审法院认为：因磊若公司为外国公司，本案属涉外知识产权侵权纠纷，由于本案一审被告米格公司住所地在一审法院管辖范围内，故一审法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”由于当事人并未协议选择本案适用的准据法，而本案被请求保护地为中国大陆地区，根据上述规定，有关知识产权的归属和内容，以及知识产权的侵权责任等，均应适用我国内地法律。

涉案计算机软件属于境外创作、完成的计算机软件作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。本案中，磊若公司提供了涉案Serv-U软件安装盘（载体）、美国版权局注册登记证书及美国版权局官方网站上的版权登记网页等证据，足以证实磊若公司系涉案软件作品的著作权人。Serv-U软件为境外版权作品，中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若公司对涉案Serv-U软件享有的著作权受我国著作权法的保护。由于磊若公司是Serv-U计算机软件第6版、第7版的著作权人，Serv-UV6.3软件属于Serv-U软件第6版系列版本之一，而计算机软件存在版本升级更新、新的升级版本内包含有旧的低级版本系列符合常理，故磊若公司对涉案Serv-UV6.3版本软件亦应依法享有著作权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条规定：当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。对于www.solarwinds.com网站收购公告、用户许可协议等，米格公司既不能证明网站内容真实性，亦没有对英文网站内容进行翻译，且上述网站内容也未明确Serv-U软件的著作权人发生变更。此外，美国版权局官方网站上登记的信息属政府公开信息，属于公开查询资源，若米格公司认为Serv-U版本的著作权人并非磊若公司，完全可通过自行查询美国版权局的相关网站并履行相关手续作为反驳证据，但米格公司没有提出相关证据予以反驳，故对于米格公司的抗辩，一审法院不予采纳。

根据上海市徐汇公证处出具的（2013）沪徐证经字第6952号公证书记载，在公证处电脑上网进行操作，通过远程输入“telnet××.cn21”的计算机语言命令，得出的结果界面为“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready…”。米格公司承认××.cn是其开办的网站，公证取证过程在公证员监督下进行，公证过程合法可信，上述公证书可作为认定案件事实的依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于米格公司是涉案网站的经营者，而磊若公司不可能直接到米格公司处取得其使用涉案网站服务器的相关信息，在磊若公司已通过远程计算机语言命令证实米格公司使用“serv-uftpserverv6.3”名称的计算机软件且米格公司并未举证证实其使用的是其他文件传输类的计算机软件的情况下，磊若公司已经完成了初步的举证责任。至于要获得涉案网站服务器是否运行涉案Serv-U软件以及涉及该软件信息的证据，应由距离这种信息最近的米格公司来完成。对于涉案网站服务器由谁控制、使用，服务器上是否使用了涉案软件，涉案软件是否具有合法来源，应由米格公司承担举证责任。首先，根据米格公司与腾佑公司订立的腾佑科技VPS服务器租用合同约定，米格公司向腾佑公司租用服务器，该服务器上的相关软件使用权由米格公司购买，米格公司可以安装其需要的软件，且由米格公司自行对所安装软件承担相应责任。因此，米格公司对涉案网站服务器具有控制、管理、使用权。米格公司辩称涉案软件由腾佑公司安装使用依据不足，一审法院不予采纳。其次，米格公司抗辩称服务器上使用的涉案软件是30天免费使用的试用版，属于个人版，来源于网站下载，但对于所使用软件的来源、下载的网站、下载的时间、使用的版本等均没有提供相关证据予以证实，因此，米格公司对此并未履行举证义务，故一审法院认定米格公司在其网站服务器上使用了涉案软件，且米格公司未能证明涉案软件属于试用版、个人版或具有合法来源。由于涉案软件是安装运行在服务器上的软件，根据米格公司与万户公司订立合同的权利义务内容，万户公司仅为米格公司网站提供相关服务，并不涉及涉案网站服务器的问题，因此对米格公司抗辩称万户公司安装使用了涉案软件，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项的规定，米格公司在涉案网站服务器上使用磊若公司享有著作权的涉案Serv-UFTPServerv6.3软件的行为，已经构成对磊若公司享有著作权的计算机软件的复制权之侵犯，应当承担相应的责任。

关于侵权赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于本案中米格公司的违法所得没有证据证实，而磊若公司的损失实际上是一套涉案软件的市场销售利润，故本案应结合权利人的实际损失，于涉案软件的市场销售价格的基础上，在法定赔偿额内对赔偿数额予以认定。首先，对于磊若公司主张的涉案软件的市场售价。由于磊若公司提交的大陆代理商与案外人的合同与本案涉案软件并非一一对应的关系，米格公司对此亦不予确认，故磊若公司提供的证据不足以证实涉案软件的正常市场销售价格，仅能作为参考因素结合其他证据酌情认定。其次，对于米格公司主张的涉案软件的市场售价。米格公司认为该价格应按Serv-U软件英文官网上对于涉案软件的报价来确定。由于市场商品存在多种定价策略，而全球化的商业软件需要按照地区市场需求定制，才能满足区域客户需求，凸显竞争优势，因此，米格公司提出的该证据亦不能全面体现磊若公司对于涉案软件在中国大陆市场的正常市场销售价格，仅能作为参考因素结合其他证据酌情认定。综上，赔偿数额应根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定，在五十万元以下进行酌定。酌定因素主要包括以下几方面：1.涉案作品的知名度、类型、发布时间；2.涉案软件功能性与正版软件有所差别；3.米格公司没有从磊若公司处获得相应的技术支持与售后服务；4.被控侵权软件的侵权时间和范围、米格公司的主观过错程度等；5.米格公司为最终用户，并非销售商，仅使用了一套涉案侵权软件；6.适当参考双方提供的涉案软件价格，并考虑磊若公司在软件销售过程中所必须产生的相关经营成本、单位利润；7.磊若公司为制止侵权所产生的维权费用。磊若公司所主张的公证费、律师费等虽均没有提交书面证据证实，但公证费属于磊若公司为制止侵权行为支付的合理开支，一审法院对合理部分予以支持。磊若公司聘请了律师参与诉讼，必然产生相关的费用，该费用应属合理开支，一审法院根据磊若公司的诉请、律师的工作量及律师收费标准等，对合理部分酌情予以部分支持。综上，米格公司应赔偿磊若公司经济损失（包含合理费用）人民币50000元。

一审法院判决：一、米格公司于判决生效之日起立即停止对磊若公司“Serv-UFTPServerv6.3”计算机软件著作权的侵权行为，并将该软件立即卸载删除;二、米格公司于判决生效之日起五日内赔偿磊若公司经济损失及合理费用人民币50000元；三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由米格方公司负担1075元，由磊若公司负担3225元。

二审中，各方当事人均主张没有新证据提交。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷，根据本案当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点在于：一、磊若公司是否是涉案软件的著作权人；二、米格公司使用涉案被控侵权软件的行为是否构成侵权；三、米格公司的责任承担及数额。对此，本院具体分析如下：

关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定，“著作权自作品创作完成之日起产生。”《计算机软件保护条例》第九条规定，“软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”本案中，磊若公司为证明其是涉案软件的著作权人，提交了涉案软件的正版安装盘、版权登记证、美国版权局官方网站上的版权登记信息及商标注册证，上述证据相互印证，已形成较为完整的证据链，足以证明磊若公司是涉案软件的著作权人。米格公司主张涉案软件安装盘形成于域外，未经公证认证，证据形式上存有瑕疵，对此，本院认为，安装光盘属于实物证据，其记载的事实可起到一定佐证效力，且可以与磊若公司提交的上述其他证据相互印证，故一审法院予以采信并无不妥。涉案软件可以以光盘的形式存在，故米格公司主张涉案软件未能被证明已固定在某种有形物体上，不应享有著作权保护理据不足，本院不予支持。米格公司主张磊若公司已被收购，故案涉软件的著作权主体发生变更，对此，本院认为，从现有证据而言，磊若公司的法人地位仍然存在，公司被收购与著作权主体发生变更并不具有必然关联性，不能以此证明涉案软件的著作权主体发生了变更，故本院对米格公司的上述主张不予支持。

关于争议焦点二，米格公司确认涉案服务器上安装了涉案被控侵权软件，但主张案涉服务器是向腾佑公司租用的，案涉被控侵权软件并非米格公司下载或安装。对此，本院认为，米格公司主张案涉被控侵权软件是腾佑公司下载和安装，则米格公司需提供证据对其上述主张予以证明，在本案中，米格公司提交了《腾佑科技VPS服务器租用合同》作为证据，但根据该份合同的内容，无法得出上述合同中的服务器即是案涉服务器，合同中亦未显示服务器上包含有案涉被控侵权软件，故仅凭上述合同，不足以证明案涉服务器是腾佑公司所有，且被控侵权软件是腾佑公司下载和安装。退一步而言，即使上述合同中的服务器是案涉服务器，被控侵权软件是腾佑公司下载及安装，但合同中明确约定了由米格公司按照合同的约定购买相关软件的使用权，故米格公司主张应由腾佑公司承担侵权责任理据不足，本院不予支持。磊若公司通过Telnet取证方式探测的被诉网站是××，根据探测的结果及米格公司的确认，可以证明上述被诉网站上安装了被诉侵权软件，而米格公司作为上述被诉网站的经营者，具有下载、安装、运行及使用被诉侵权软件的权限和便利条件，同时米格公司未有证据证实涉案软件的下载系他人所为，故应当认定涉案软件的下载系米格公司所为。

米格公司主张根据涉案软件许可协议的内容，磊若公司允许用户免费复制、分发涉案软件，且不禁止用户在试用期30日届满后继续免费使用软件，只是在软件功能上进行了一些限制，故米格公司不构成侵权，即使构成侵权，也只是涉案软件复制品的制作者，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，磊若公司作为涉案软件的著作权人，其主张并未授权米格公司使用涉案软件，现米格公司主张其使用涉案软件是合法使用，则需提供证据予以证明，米格公司应提供涉案软件的下载途径证明其是合法获得涉案软件，且应提供软件的安装日志等证据证明公证时被诉网站服务器上存在的涉案软件处于试用期或是个人版，而米格公司并未提交任何证据予以证明。米格公司主张磊若公司允许用户免费复制、分发涉案软件，故米格公司下载复制涉案软件的行为是有合法授权的，且磊若公司的网站不是唯一的正版软件下载渠道，但根据案涉软件许可协议分发条款的约定，复制分发的是试用版软件，试用版则有30日的试用期，故米格公司仍需承担上述举证责任。另，米格公司是一家营利性企业，而企业网站可以对企业起到宣传、推广的作用，无疑会增加米格公司的交易机会，利于获得更多的商业利益，故米格公司使用涉案软件的行为构成商业性使用。

综上所述，米格公司未经著作权人磊若公司许可，复制其计算机软件进行商业性使用，侵犯了磊若公司享有的涉案软件的复制权及获得报酬权利，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点三，如上所述，米格公司应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，米格公司主张一审认定的赔偿数额过高，应按照涉案软件官方的价格认定，且磊若公司关于公证费及律师费没有提供证据证明，且公证文书在系列诉讼中重复使用，对此，本院认为，一审法院酌定赔偿数额时的酌定因素中包括了适当参考双方提供的涉案软件价格，而公证费及律师费虽没有书面证据证实，但确属实际已发生及必然产生的费用，一审法院对合理部分酌情予以支持并无不妥，本院予以支持。

综上所述，米格公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额适当，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条,《计算机软件保护条例》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人广州市米格方舱制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　庄　毅

审 判 员　　莫伟坚

审 判 员　　黄彩丽

二〇一七年八月十六日

法官助理　　袁　苍

书 记 员　　古小伶