某某、伊犁中嘉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新4002民初2414号 原告：***，男，1972年5月9日生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市合作区。 委托诉讼代理人：**，新疆众合律师事务所律师。 被告：伊犁中嘉房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市福田街2号中***汽配城一期A2号楼。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：******，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 第三人：伊犁正泰建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁边境经济合作区福州路金帝和谐家园大二期（维也纳小镇）2层613号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，新疆长信合律师事务所律师。 原告***与被告伊犁中嘉房地产开发有限公司（以下简称中嘉公司）、伊犁正泰建筑工程有限责任公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月6日立案后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告中嘉公司委托诉讼代理人******、***，第三人正泰公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告在欠付施工单位工程价款范围内向原告支付工程款7,837,335.59元以及利息2,055,014.71元（计算自2016年9月10日至2022年12月13日的（详见计算清单），并向原告支付以7,837,335.59元为基数的按银行同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算及实际付清之日止的利息；2．本案诉讼费、保全费、担保费均由被告承担。事实和理由：2015年7月2日，原告以实际施工人身份与被告签订《建设工程施工补充协议》，原告作为实际施工人于2015年6月7日开工。施工过程中，由于被告未办理建设施工许可证、设计单位未及时到现场对部分工程验收、被告资金不到位等原因，工程于2016年9月9日竣工验收。原告根据补充协议约定工程单价计算，工程总价款为34,155,513.24元，抵款2,635.42万元，现欠付工程款7,837,335.594元。由于被告欠付第三人工程款1,300万元至今未付，被告的违约行为给原告造成经济损失，为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告中嘉公司辩称，原告起诉事实有误，其诉讼请求不能成立，理由如下：一、原告在诉状中所称的工程总价款34,155,513.24元和我方支付的工程款26,027,142元均与事实不符。原告挂靠第三人与我方订立施工合同，对××区××号楼至××号楼进行施工，约定合同价款采用固定总价。经测算，××区总面积为23010.96平方米（不含地下室），合同约定每平方米1,370元，总价为31,525,015.2元（不含地下室）。关于××区××号楼地下室工程款，根据合同约定，××区××号楼地下室不包括在固定总价中应单独计算。在工程结算中，原告向我方主张的工程价款为220余万元，我方计算的工程价款为150万余元，原告主张的地下室部分的款项不符合事实。关于付款事实，经双方对账，原告承认收到我方支付的工程款25,855,042元和以借款方式支付的工程款538,068元，合计为26,393,110元。此外，我方还替原告垫付应由原告支付的劳保统筹费用438,003.75元；我方为其向第三人借款代为支付利息33万元。以上我方共计向原告付款27,161,113.75元。二、原告对施工合同约定的部分工程未完成，该部分工程款应从固定总价中扣减。施工协议约定合同价款采用固定总价，同时约定，当工程发生变更时，如增减工程项目，提高或降低建筑标准，应当对工程总价款进行增减。涉案工程在施工过程中，部分工程项目发生变更，原告对部分属于合同工程内容并纳入施工图纸中的项目未做。原告未做的工程项目包括：内墙及顶棚乳胶漆、钢制楼梯、铝制网孔板、入户门、墙体砌筑、外墙保温、弱电工程、室外积水工程、幕墙工程、照明工程等，原告对该部分未做工程的价款应当从固定总价中进行扣减，经我方测算，应扣减的工程价款为4,747,903元。三、原告要求从2016年9月10日起计算利息，我方不认可，双方合同约定，我方支付剩余工程款的时间为结算完成后一个月内，但由于双方对完成工程价款有异议，未完成结算，故我方认为利息应当从原告起诉之日计算。综上，原告起诉的事实不清，证据不足，且未对施工部分的工程价款未予扣减，请求法院查明事实，依法支持我方答辩意见。 第三人正泰公司述称，2014年11月至2015年6月期间，被告因中嘉汽配城项目先后三次经过招投标将××1、××1、××3、××4、××2、××5、××5、××6、××6、××7、××7、××8、××8，三个工程段项目发包给我方施工，并依法签订建设工程施工合同，合同履行期间，我方按照内部公司管理规定，将三个项目不同标段交付现场负责人具体施工，××1、××1、××3、××4、××2、××5、××5、××6、××6、××7、××7、××8、××8于2016年9月9日竣工验收。三个标段项目，第三人送交结算报告后，被告均未在法定期限内回复，经我方财务核算，三个标段的工程总价款共支付52,736,706元，无法区分每个标段的支付款项数额，对原告所述的涉案项目，2018年原告在市法院进行诉讼，在诉状中明确陈述是未经承包人同意与被告私自签订补充协议，故我方认为原告不具备实际施工人的主体身份，所签补充协议严重违反法律规定，其补充协议无效，请求法院驳回原告的起诉。 本院经审理认定事实如下：2015年4月20日，第三人正泰公司与原告***签订施工项目协议书，约定第三人正泰公司中标承接的中嘉·佰汇汽配城一期××1-××8商业楼项目工程交由原告***总负责，负责该项目施工、质量、进度、安全、结算和用于该项目的所有机械、材料、人工，建筑面积约为34000平方米，原告***须严格按照施工图纸进行施工。工程暂定造价五千万元整，按实结算。第三人按照工程合同价（以最终结算价款为准）2％收取工程施工管理费。2014年12月至2015年6月，第三人中标被告中嘉公司招投的中嘉·××汽配城一期，××1、××1、××3、××4、××2、××5、××5、××6、××6、××7、××7、××8、××8商业楼工程项目。2015年7月2日，被告中嘉公司与原告***签订建设工程施工补充协议，约定工程名称中嘉·佰汇汽配城一期×-×楼，工程内容为本工程建筑、结构、给排水、电气、暖通等所有施工内容，其中包括土方开挖回填、地基基础、防腐、地下室及上部结构、全部砌体、抹灰、门窗、楼地面、屋面、防水、保温、装饰装修、室内给排水、强电、弱电（按图纸标准预埋）、防雷、室内供暖、通风留洞、临时设施、安全文明施工、永久性标牌等以上施工内容，详见本工程各专业施工图纸内容。装饰装修部分不含玻璃幕墙、地砖、大理石。××2地下室单独计算。工程范围为一期××2-××8施工图纸范围的全部土建、安装、装饰装修等工程及所有图纸变更范围内的全部施工任务。开工日期2015年4月20日，竣工日期2015年8月20日，按1,370元／㎡（含税）为合同包干价，作为最终决算价（按建筑面积，超高部分不计算）。工程变更以书面通知为准，在施工过程中，因涉及或发包人原因导致合同执行过程中出现工程变更（如增减工程项目与建筑面积、提高或降低建筑标准、改变结构类型等）部分的工程款项计算和结算方式为变更签证量在固定总价±2％以内不做调整，超过部分进行增减调整决算。2016年12月6日-9日，第三人正泰公司、被告中嘉公司员工******等对涉案工程相关工程现场签证单进行签字、**。2016年9月9日，涉案工程竣工验收。 经原被告申请，本院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定。新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为申请人中嘉公司主张的未完工程鉴定价格为4,143,445.65元，其中钢制楼梯费用717,521.24元、室内乳胶漆费用1,441,059.08元、网孔板费用523,967.28元、入户门57,621.7元、室外排水沟112,470.53元、未施工墙体595,966.98元是否计入未完工程存在争议，中嘉公司认可计入未完工程，***主张不在承包范围内或已按图纸完成，最终是否计取由法院决定；原告***提供签证鉴定金额为184,733.01元；***申请的××区××号楼地下室工程造价鉴定金额为2,138,368.38元。后鉴定机构出具补充说明将地下室造价更改为1,723,069.49元。原告对玻璃幕墙、火灾报警部分提出异议，鉴定人出庭作证称玻璃幕墙费用54,459.71元、消防预埋费用80,679.79元，最终是否计取由法院决定。鉴定人出庭作证称本次鉴定工程均在施工图纸范围内，双方对施工图纸均认可。原告、被告对鉴定意见书三性均无异议。被告对其申请的未完工程造价鉴定结果、原告申请的地下室造价鉴定结果均认可，对原告申请的签证价格未提出异议，称在合同约定的总价2％范围内，不在固定总价外增加。原告对其申请的签证价格鉴定结果认可，对其申请的地下室造价鉴定结果、对被告申请的未完工程造价鉴定结果不认可。第三人质证称与其无关。本院认为，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员也具有资质，本院对该鉴定意见以及鉴定人员证言予以采纳。 以上事实有原告提交的施工项目协议书、建设工程施工补充协议、工程现场签证单、房屋建筑工程地基与基础部分工程验收记录、竣工验收备案书、第三人正泰公司出具的证明、网孔板图纸、钢制楼梯平面图纸，被告中嘉公司出具的建设工程施工补充协议、施工图、设计图、工程款往来明细表、借款往来明细表，第三人出具的中标通知书、起诉书、（2019）新4002民初1075号民事裁定书、本院委托的工程造价鉴定意见书及补充说明等证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律事实发生于民法典施行以前，故适用当时的法律、司法解释的规定。 本案的争议焦点为：一、原告是否是实际施工人；二、涉案工程款总价款；三、被告实际已付工程款数额。 关于实际施工人。因原告***无建筑施工企业资质，其与被告中嘉公司签订的建设工程施工补充协议为无效合同。但涉案工程经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对原告关于请求被告中嘉公司支付工程价款的主张予以支持。 关于双方约定的工程总价款。原被告约定工程内容为本工程建筑、结构、给排水、电气、暖通等所有施工内容，其中包括土方开挖回填、地基基础、防腐、地下室及上部结构、全部砌体、抹灰、门窗、楼地面、屋面、防水、保温、装饰装修、室内给排水、强电、弱电（按图纸标准预埋）、防雷、室内供暖、通风留洞、临时设施、安全文明施工、永久性标牌等以上施工内容，详见本工程各专业施工图纸内容。装饰装修部分（不含玻璃幕墙、地砖、大理石）。A2地下室单独计算。双方约定工程范围为一期××2-××8施工图纸范围的全部土建、安装、装饰装修等工程及所有图纸变更范围内的全部施工任务。双方对工程约定单价1,370元每平方米均认可。不包含地下室的情况下，原告主张工程总面积为23012.66平方米，被告认可工程总面积为23010.96平方米，因原告未提供证据证实工程总面积，亦未对工程总量申请鉴定，故本院以被告自认面积为准，据此工程价款为31,525,015.2元。双方约定×区×号楼地下室单独计算，原告主张地下室工程造价2,283,023.67元，经鉴定为1,723,069.49元。双方约定，变更签证量在固定总价±2％以内不做调整，故对原告关于将签证造价计入工程总价款的主张不予支持。综上，本院认定涉案工程总价款为33,248,084.69元。 关于实际未施工工程量。鉴定人出庭作证称本次鉴定工程均在施工图纸范围内，双方对施工图纸均认可。本院认为应当根据双方关于按照施工图纸范围施工的约定确定未施工工程量。原告、被告提交的施工图纸，载明内墙及顶棚乳胶漆、荧光灯、网孔板、入户门、排水沟、弱电工程、墙体砌筑属于施工范围，经鉴定部门现场勘验，上述工程原告未施工，该部分工程造价经鉴定为3,371,464.7元，故本院对被告关于在实际工程总价款中扣除上述款项的抗辩意见予以采纳。钢制楼梯施工图中注明由建设方委托专业公司设计并施工，故不属于双方约定施工内容，对被告关于在实际工程总价款中扣除上述款项的抗辩意见不予采纳。被告与原告约定工程装饰装修部分不含玻璃幕墙，对原告关于玻璃幕墙不在约定施工范围的主张予以支持。因消防预埋属于施工图纸范围，对原告关于不在约定施工范围内的主张不予支持。关于原告称砌筑墙体后又按照被告要求拆除的主张，原告并未提供证实被告作出拆除墙体的要求，故对其关于未砌筑墙体不属于未施工范围的主张不予支持。另外，原告对扣除外墙保温施工款231,984元予以认可，综上，实际未施工工程量造价为3,603,448.7元，本案实际工程总价款为29,644,635.99元。 关于已付工程款，原告未对被告付款25,855,042元和538,068元提出异议，本院对被告已支付工程款合计26,393,110元的主张予以支持。综上，被告应当支付的剩余工程价款为3,251,525.99元。 原告关于逾期付款利息的主张。根据竣工验收备案书显示涉案工程竣工验收日期为2016年9月9日。双方约定按结算总价留5％作保修***，保修期起一年后退还结算总价2％，保修期起二年退还2％，留1％待保修期满扣除维修费用后全部退还。因双方对不同部分工程约定保修期不同，对保修***分类未作出具体约定，且原被告均认可涉案工程包含防水工程，故本院对涉案工程保修期认定最长期限五年。被告未主***费用。本案实际工程总价为29,644,635.99元，5％为1,482,231.8元，2％为592,892.72元，1％为296,446.36元，未付工程款为3,251,525.99元，在按照约定计算扣除、退还保修***的时间和数额后，本案未付工程款利息计算方式为：2016年9月10日至2017年9月9日以1,769,294.19元为基数，2017年9月10日至2018年9月9日以2,362,186.91元为基数，2018年9月10日至2019年8月19日以2,955,079.63元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至2021年9月9日以2,955,079.63元为基数，2021年9月10日起至实际支付日以3,251,525.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告伊犁中嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日向原告***支付工程款3,251,525.99元； 二、被告伊犁中嘉房地产开发有限公司向原告***承担从2016年9月10日起至付清之日止的逾期付款利息（2016年9月10日至2017年9月9日以1,769,294.19元为基数，2017年9月10日至2018年9月9日以2,362,186.91元为基数，2018年9月10日至2019年8月19日以2,955,079.63元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至2021年9月9日以2,955,079.63元为基数，2021年9月10日起至实际支付日以3,251,525.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告伊犁中嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日向原告***支付本案保全费5,000元，鉴定费25,000元； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81,046.46元，减半收取40,523.23元，由原告***负担23,928.97元，被告伊犁中嘉房地产开发有限公司负担16,594.26元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审判员　***提吐尔汗 二〇二三年五月三十一日 书记员　彭　　　　　丹