***、伊犁正泰建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终698号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年5月7日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：**，新疆横渠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁正泰建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁边境经济合作区福州路金帝和谐家园大二期（维也纳小镇）2层613号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余川，新疆长信合律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人伊犁正泰建筑工程有限责任公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初5364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法由审判员王帷嘉独任公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人正泰公司的委托诉讼代理人余川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判正泰公司向其支付工程款276,752元；2．判令正泰公司赔偿逾期付款违约金340,257.94元（计算至2020年11月6日）；3．正泰公司赔偿其逾期付款违约金（以欠付款为基数，按照月利率2％从2020年11月7日计算至实际付清所有欠款之日止）。事实和理由：1．其已按照合同约定完成了施工，且额外完成正泰公司增加的项目，致使合同价款增加了26,752元，合计606,752元。其认可正泰公司向其支付工程款330,000元，欠付其276,752元。一审中正泰公司对账单列明支付41万元8笔款项中，2015年5月8日支付给***50,000元不属于向其支付的工程款，不应予以扣减。2016年2月5日30,000元是正泰公司支付给相应材料商过账费用，其仅代为收款过账，不是涉案工程款。2．其在2015年完成了合同相关施工，实际施工数量超过270套。电梯门套打底材费、不锈钢拉丝面板材料费及相关安装费用共计1000元／套，其施工了门套打底，也在大胡子不锈钢店定制了不锈钢拉丝面板，仅是未安装不锈钢拉丝面板（50元／套安装费用其未计入欠付工程款）。 正泰公司辩称，***未完成电梯门套项目，导致工程不能验收通过。2020年3月16日，其无奈找其他人员完成。2015年9月6日，***与案外人**共同与其签订国家电网装修工程合同，约定由二人共同完成国电装修工程，工程总价1,823,883元，每人完成工程量911,941.5元。其已向***支付工程款1,380,000元，包含案涉工程款410,000元，国电装修工程970,000元，其已付清全部款项。就算按照***所述已安装电梯门套打底，但其他均未完成，其多次找***继续施工，均未完成，其委托他人施工符合法律规定。***施工的电梯门套打底因不能使用已被拆除后重新制作安装。 ***向一审法院起诉请求：1．判令正泰公司向其支付工程款276,752元；2．判令正泰公司向其赔偿违约金340,257.94元（计算至2020年11月6日）；3．判令正泰公司向其赔偿逾期付款违约金，以欠款本金为基数按照月利率2％自2020年11月7日起计算至付清止；4．本案诉讼费、邮寄费由正泰公司承担。 一审法院认定事实：2015年，***（乙方、承包方）与正泰公司（甲方、发包方）签订一份《名家公馆一期装修工程合同》，约定乙方承包甲方名家公馆一期装修工程，工程地点为伊宁市合作区山东路与重庆路交汇处名家公馆小区内，装修内容为电梯门套（270套）、会所一层、二层装修，工程做法为电梯门套采用不锈钢拉丝板制作，会所物业办公室按照物业公司要求装修，工程承包方式为乙方包工、包全部材料，工程期限为2015年5月10日开工，2015年6月30日竣工，工程总价580,000元，其中门套270,000元，会所装修为310,000元，工程完工后按照实际完成工程量结算，工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核，工程结算在甲方收到乙方工程结算单后七个工作日内完成，逾期视为甲方默认乙方提交的工程量。工程款支付方式，工程开工前甲方支付工程材料款40％的工程预付款，工程进行中甲方根据乙方工程进度支付进度款，付款达到工程进度的60％，工程完工验收合格后10个工作日内支付工程款达到结算价的70％，工程验收合格后60日内付款至结算价的95％，剩余部分作为工程保修金，保修期一年满后，七个工作日内一次性支付。违约责任，甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。合同还约定其他相关内容。正泰公司认可***完成上述工程中会所装修部分，工程款项310,000元，但认为***未完成电梯门套部分。为完成电梯门套安装，2020年3月16日，甲方（发包方）正泰公司与乙方（承包方）伊宁市尨顺门栅经销部（以下简称尨顺经销部）签订《装修工程合同》，约定乙方承包甲方名家公馆一期装修工程，工程地点为伊宁市合作区山东路与重庆路交汇处名家公馆小区内，装修内容为电梯门套（270套），工程做法为电梯门套采用不锈钢拉丝板制作，工程价款270,000元，工程完工后按照实际完成工程量结算。此后，正泰公司通过新疆伊犁名家房地产开发有限公司向尨顺经销部支付工程款共计300,000元。上述事实，正泰公司提交《装修工程合同》及付款凭证予以证实。***对该组证据及事实均不予认可。一审法院认为，正泰公司提交与尨顺公司签订合同及财务结算（付款）凭证、收款收据、银行电子回单等付款凭证足以证实上述事实。同时，***未提供证据证实系由其完成电梯门套安装，故一审法院对正泰公司提交上述证据及事实予以采信。一审法院认为，本案法律事实发生于民法典施行之前，应当适用法律事实发生时的法律规定。本案案由系建设工程施工合同纠纷，***并无建设工程施工资质，其与正泰公司签订的装修工程合同系无效合同。据查明事实，***完成部分工程款项为310,000元，正泰公司已付款为410,000元，故***的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费9970元，减半收取4985元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***向本院提交以下证据：1.2016年2月6日其转付给***的银行交易流水一份（原件），拟证明2016年2月5日正泰公司向其支付的30,000元仅为过账，与本案无关。***是正泰公司贴瓷砖项目施工方之一，***和**是合伙人，他们项目款领超，正泰公司要求其替**领款，这是三方达成的共识，正泰公司领款上没有其签字，其写了代领。 正泰公司质证认为：对该证据真实性认可，关联性不认可。***收到款项后，如何支出与本案无关。 2.2015年5月14日订做不锈钢拉丝面板收据一份（原件）、单方制作的286套电梯门套施工数量明细4页、***与施工工人电梯门套施工协议三份（原件），拟证明其已按合同约定定制好拉丝面板材料，支付了相关款项并产生债务（支出30,000元，余42,295元未付），现定制材料闲置多年是因为正泰公司违约，应承担此损失，正泰公司应按约定向其支付欠付工程款项。 正泰公司质证认为：真实性、合法性、关联性均不认可。即便***定做了不锈钢拉丝面板，也因其不继续施工，单方违约造成的损失也应自行承担。 3.2018年5月7日录音证据、2018年4月20日录音证据各一份，拟证明是正泰公司未催促我方扣拉丝板，正泰公司担心搬运装修材料会导致拉丝板表面破损，故不让其扣拉丝板。打底门套每个都能正常使用，其将门套打底后，正泰公司继续抹灰、贴瓷砖导致打底门套和拉丝板不匹配。若打底无法使用，也是因正泰公司原因导致。 正泰公司质证认为：真实性、合法性、关联性均不予认可，该录音嘈杂，来源无法确定，录音内容也无法证实是正泰公司要求***停止施工，也不能证实门套打底出现质量问题的原因。且二审庭审中，*****因正泰公司不给其签署经济签证，所以他停工了，是***自行放弃继续施工门套。经其多次催促，***依然拒绝安装门套，故其交由案外人施工。 本院认证：正泰公司对证据1的真实性不持异议，该证据真实性本院予以认定。正泰公司对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据中286套电梯门套施工数量明细4页系***单方制作，故该证据真实性本院不予认定。该证据中的一份收据及三份协议，虽然为原件，但相对人未到庭情况下，无法进一步核实该证据，故一份收据及三份协议真实性本院不予认定。正泰公司对证据3真实性、合法性、关联性均不予认可，因该证据中被录音人员身份无法确认与正泰公司之间的关联性，故录音证据真实性本院不予认定。 正泰公司提交以下证据：证人***证言，拟证明2015年5月8日***代办的5万元是***该项工程的第一笔工程款，与国电项目无关，国电项目是2015年8月签订的合同。 ***质证认为：对***所述5万元我方收到该款，但证人也认可我方与正泰公司有多个项目合作（签了两个项目，本案项目和国电项目），且正泰公司有时也会要求我方代为收款走账支付给他人，证人也自述财务仅让他转款，不清楚是否走账，故单凭转账不能认定该5万元是诉争工程的工程款。 本院认证：各方对证人证言真实性不持异议，故该证人证言真实性本院予以认定。 本院经二审审理，对一审查明事实予以确认。 本院认为，双方签订的《名家公馆一期装修工程合同》，31万元标的对应的系名家公馆一期会所装饰装修工程，27万元标的对应的系名家公馆一期电梯门套安装项目，故本院认定双方签订的合同涉及会所装饰装修工程的系建设工程合同纠纷项下的装饰装修合同，因***无施工资质，故该部分合同约定因违反法律、行政法规强制性规定，系无效约定。电梯门套安装系承揽合同，承揽合同无资质要求，故该部分合同约定有效。本案争议焦点为：应付款数额及违约金问题。 关于会所装修工程造价问题。***未能提供证据证实会所装修增加了3万余元工程量，其应承担举证不能的责任。会所装修造价为31万元，各方均无异议，本院予以确认。 关于电梯门套应付款问题。***主张其施工了286套电梯门套，门套打底其已施工完毕，拉丝扣板也已定制并支付预付款，***扣板还未扣装完成，未安装拉丝扣板的原因是正泰公司拒绝给其签署会所装修工程的经济签证，故其拒绝施工电梯门套工程，虽然二审中其反言系正泰公司要求其暂时不安装拉丝扣板，但其提供的录音证据不能证实系正泰公司要求其暂不予安装拉丝扣板。即***认为系正泰公司违约，故其不再继续履行电梯门套安装合同。对此，本院认为，***提供的证据不能证实系正泰公司违约。***不再继续履行电梯门套安装合同，系违约方，在正泰公司已将电梯门套发包案外人施工情况下，双方签订的电梯门套安装承揽合同已无继续履行可能，***已施工的门套打底及订购的门套系因其违约造成，与正泰公司无关，故其要求正泰公司支付电梯门套安装费的主张不能成立，一审不予支持正确，本院予以确认。 关于已付款数额问题。2015年5月8日正泰公司支付给***50,000元，***对收到该款不持异议，结合***证言以及诉争工程约定的付款时间、施工时间可以证实该款系正泰公司支付给***的工程款，故***抗辩该款系走账不能成立，本院不予支持。2016年2月5日支付30,000元，***主张是正泰公司支付给相应材料商的过账费用，其仅代为收款过账，不是涉案工程款，但其未提供三方协议予以证实，故其该抗辩亦不能成立，本院不予支持。综上，一审认定已付款为41万元并无不当，本院予以确认。***提供的证据不能证实正泰公司违约，故其主张的违约金不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但未影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,970元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　王　　 帷　　 嘉 二〇二三年六月十三日 法官助理　肖　　　　　　梅 书 记 员　妮尕尔阿依吐尔逊