原告运城市邦诚市政工程有限公司不服被告山西省运城市地方税务局稽查局作出的税务行政处罚决定一审行政判决书

山西省运城市盐湖区人民法院

行 政 判 决 书

（2017）晋0802行初53号

原告运城市邦诚市政工程有限公司。

委托代理人王兵泽，山西淳正律师事务所律师。

委托代理人袁伟强，山西淳正律师事务所律师。

被告山西省运城市地方税务局稽查局。

委托代理人王荣燕，该局工作人员。

委托代理人王莹，山西黄河律师事务所律师。

第三人运城市环湖建设投资有限公司。

负责人张晋生。

委托代理人张芳，山西晋华律师事务所律师。

第三人运城市银湖环境治理投资有限公司。

负责人张晋生。

委托代理人潘敏英，该公司员工。

原告运城市邦诚市政工程有限公司不服被告山西省运城市地方税务局稽查局作出的税务行政处罚决定，于2017年8月18日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2017年9月1日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王兵泽、袁伟强，被告出庭负责人高恒山及委托代理人王荣燕、王莹，第三人运城市环湖建设投资有限公司委托代理人张芳，第三人运城市银湖环境治理投资有限公司委托代理人潘敏英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2017年6月14日，山西省运城市地方税务局稽查局对运城市邦诚市政工程有限公司作出运地税稽罚（2017）10号《税务行政处罚决定书》，认定2014年5月18日运城市邦诚市政工程有限公司承接运城市环湖建设投资有限公司鸭子滩西防洪大提城市截洪截物工程，2015年1月23日，开具发票代码21××2，发票号码11××6的建筑业统一发票（代开）一张，开具金额312××元；2016年1月14日，开具发票代码21××2，发票号码11××6的建筑业统一发票（代开）一张，开具金额10××0元。经运城市地方税务局征管科鉴定，这两张发票均为假发票。该行为违反了《中国人民共和国发票管理办法》第十六条、《中国人民共和国营业税暂行条例》、《中国人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《中国人民共和国企业所得税法》、《征收教育费附加的暂行规定》、《山西省地方教育附加征收使用管理办法》、《中国人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，造成少缴营业税、城建税、企业所得税。该行为已构成偷税。决定对运城市邦诚市政工程有限公司所偷的2015-2016年营业税12××0元、城市维护建设税88074元、2015年企业所得税6××0元，分别处以少缴税款50%的罚款，合计9××37元。

原告运城市邦诚市政工程有限公司诉称，一、被告认定我公司构成偷税事实错误，证据不足。二、被告认定本案所涉的两张假发票是原告开具的事实错误，证据不足。三、被告给傅虎军作的询问（调查）笔录不能作为本案证据使用，请求人民法院通知傅虎军出庭作证。四、被告以41××00元的营业额向原告追缴营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税没有事实及法律依据。五、被告对原告处以少缴税款50%的罚款（合计9××37元）没有事实及法律依据。综上，请求人民法院撤销被告作出的运地税稽罚（2017）10号《税务行政处罚决定书》。

原告邦诚市政公提交下列证据：1、2017年10月10日，盐湖区法院对张晋生的《调查笔录》；2、2017年12月28日，运城市公安局盐湖分局对张晋生的《询问笔录》；3、原告银行账户交易明细；4、2017年10月10日，盐湖区法院调取的第三人运城市银湖环境治理投资有限公司银行账户交易明细；5、2015年1月27日，第三人运城市环湖建设投资有限公司法定代表人谷留名给原告出具的209万元收据一份；6、2016年2月17日，第三人运城市环湖建设投资有限公司法定代表人谷留名给原告出具的34万元收据一份；7、2017年12月26日，运城市公安局盐湖分局对傅虎军的《询问笔录》；8、2018年1月2日，运城市公安局盐湖分局对史保根的《询问笔录》；9、2018年1月9日，运城市公安局盐湖分局对丁建民的《询问笔录》；10、2018年3月2日山西省绛县司法鉴定中心作出的绛司鉴中心（2018）文鉴字05号《司法鉴定意见书》。

上述证据拟证明2015年1月23日原告账户收到312××元。因原告并未实际进场施工，占有该资金没有合法依据，于2015年1月27日提现给付第三人运城市环湖建设投资有限公司法定代表人谷留名20××0元现金，于2015年1月29日分两次（每次1××00元）向第三人运城市环湖建设投资有限公司指定的运城市银湖环境治理投资有限公司账户转账2××00元，2015年1月30日再次给运城市银湖环境治理投资有限公司账户转账8××0元，共计银行转账28××0元。该笔312××元，原告公司实际收款2××00元。2016年2月6日原告账户收到10××0元，原告于2016年2月14日分五次（每次2××0元）向第三人运城市环湖建设投资有限公司转账1××00元，于2016年2月17日提现给付第三人运城市环湖建设投资有限公司法定代表人谷留名3××0元现金。该笔10××0元，原告公司实际收款4××元。2015年1月23日的3120万元建筑业统一发票（代开）及2016年1月14日的1074万元建筑业统一发票（代开）两张假发票并非原告公司出具，而是第三人运城市环湖建设投资有限公司法定代表人谷留名出具的。

被告山西省运城市地方税务局稽查局辩称，一，被告认定两张假发票是原告开具有充分证据，原告所述没有证据支持。被告在运城市环湖建设投资有限公司依法调取了两份发票原件后，交由山西省运城市地方税务局征管科进行鉴定，被认定为假发票。且原告委托傅虎军就涉税事项接受被告询问，承认使用假发票虚假纳税的违法事实。故足以认定两张假发票是原告开具。二，傅虎军的《询问（调查）笔录》是有效的证人证言，傅虎军是原告的委托人，我们有理由相信他的行为就是原告的行为，其证言符合法律规定，可以作为证据使用。三，被告作出的具体行政行为符合法定程序。被告对原告发票违法一案立案检查后，依法调证、委托鉴定，并对原告进行了询问。据此作出《税务处理决定书》（运地税稽处（2017）6号），并依法向原告送达了《税务行政处罚事项告知书》。在规定的复议期限内，原告未对《税务处理决定书》提起行政复议申请。该决定书已经生效，确定原告为偷税行为。原告对税务行政处罚提出听证申请，被告依法组织了听证。听证结束后依据听证情况依法作出了《税务行政处罚决定书》（运地税稽罚（2017）10号），并向原告进行了送达。第四，被告作出的行政行为有确凿的事实证据及充分的法律依据。被告经过调查、询问、听证，证实原告在签订了合同后收到了运城市环湖建设投资有限公司支付的工程款项，依照《中国人民共和国营业税暂行条例》第十二条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十五条第二款、《中国人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定，原告自收到工程款的当天其纳税义务就依法产生。原告没有依法申报纳税，而是开具两张假发票偷逃税款。该行为已构成偷税。依据《中国人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中国人民共和国企业所得税法》第一条、《中国人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、《征收教育费附加的暂行规定》第二条、第三条，《山西省地方教育附加征收使用管理办法》第一条之规定，以上税额依法以原告41××00元的营业额为基数缴纳，银行资金往来明细不能证明是工程退款。第五、被告认为原告把运城市环湖建设投资有限公司和运城市银湖环境治理投资有限公司列为本案第三人不妥，本案是行政行为提起的行政诉讼，不应将该二公司列为第三人。综上，被告作出的《税务行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律正确。故请求法院依法驳回起诉，维持被告的行政行为。

被告在举证期限向本院提交以下证据：证据1、《税务检查通知书》及送达回证；2、《提取证据专用收据》及建筑业统一发票（代开）2份；3、《发票鉴定意见书》；4、邦诚公司委托书、傅虎军身份证复印件、《询问（调查）笔录》；5、《建设工程施工合同》、《记账凭证》及《客户回单》；6、《企业所得税核定征收鉴定表》；7、金税三期税收管理系统申报信息查询截图及记录；8、《税务事项通知书》及送达回证、《陈述申辩笔录》；9、《税务处理决定书》及送达回证，；10、《税务行政处罚事项告知书》及送达回证；11、《税务行政处罚听证通知书》及送达回证；12、《税务行政处罚决定书》及送达回证。

依据：《中国人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第六十三条，《中国人民共和国营业税暂行条例》第一条、第十二条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十五条，《中国人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条，《征收教育费附加的暂行规定》第二条、第三条，《山西省地方教育附加征收使用管理办法》第一条，《中国人民共和国企业所得税法》第一条、第四条，《企业所得税核定征收办法（试行）》第六条、第十三条。

上述证据拟证明：1、被告告知原告进行税务检查，并调取了涉案发票原件进行真伪鉴定，结论是涉案发票为假发票；2、证明傅虎军是受原告委托前来就工程项目涉税情况接受询问，称原告合同签订后分两次共收取运城市环湖建设投资有限公司工程款41××00元；3、证明原告公司企业所得税按照应税所得率8%执行；4、证明原告进行虚假纳税申报，且被告已告知原告其存在的违法事实，原告对存在的违法事实无异议；5、证明被告告知原告税务处理决定、履行期限、方式及其享有的权利，以及原告存在的违法事实及拟处罚决定、依据及其享有的权利；6、证明被告依法履行了听证程序；7、被告告知原告税务处罚决定、履行期限、方式及其享有的权利。

庭审中，被告向本院补充提交了以下证据：1、2017年4月17日税收违法案件集体审理纪要（2017-0004号）；2、2017年4月21日税务稽查审理审批表。

以上证据拟证明被告对较大行政处罚决定是经过集体讨论决定的。

第三人运城市环湖建设投资有限公司述称，根据《行政诉讼法》第二十九条之规定，我公司与本案被诉行政行为没有利害关系，同本案处理结果也没有利害关系。故原告将我公司列为本案第三人没有法律依据。

第三人运城市银湖环境治理投资有限公司的陈述意见同第三人运城市环湖建设投资有限公司一致。

第三人运城市环湖建设投资有限公司、运城市银湖环境治理投资有限公司未提交证据。

本院对双方提交的证据认证如下：原告对被告提交的证据4傅虎军《询问（调查）笔录》有异议，认为傅虎军并非原告工作人员，其提供的是虚假陈述；原告对被告当庭提交的2017年4月17日税收违法案件集体审理纪要有异议，认为税收违法案件集体审理纪要不符合集体审理要求，所有参会人员名字都是打印的，不能证明会议的真实性，且被告举行的听证是明显的走流程，在听证之前就讨论过，这是重大的程序违法。被告对原告提交的证据真实性无异议，对证明事实有异议，认为原告收到41××00元，不能证实其已退还38××0元，被告以41××00作为缴税基数事实清楚。本院在运城市公安局盐湖分局调取的相关材料证实：傅虎军并非原告工作人员，其在被告处提供的是虚假陈述，发票是虚假的；证实原告提交的银行账户交易明细与运城市银湖环境治理投资有限公司《关于项目资金调剂的情况说明》能相互印证，可以证实原告收取工程款41××00元后退回工程款38××0元的事实；司法鉴定意见书可以证实假发票上的印章并非原告公司加盖。故本院对上述事实予以确认。

经审理查明，第三人运城市环湖建设投资有限公司系运城市银湖环境治理投资有限公司全资子公司，二公司实际负责人均为张晋生。2014年5月18日，原告与第三人运城市环湖建设投资有限公司签订了编号GF-2013-0201《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为运城市盐湖生态水保恢复及鸭子滩西防洪大提加固工程（城市截洪截物工程Ⅱ标），合同工期2014年5月20日至2015年5月19日，合同价款44623819元等。合同签订后，该工程至今未开始施工。2015年1月23日，原告收到312××元工程款。2015年1月29日，原告分两次共向第三人运城市银湖环境治理投资有限公司转账2××00元，2015年1月30日再次向运城市银湖环境治理投资有限公司转账8××0元。第三人运城市银湖环境治理投资有限公司于2015年1月30日向运城市环湖建设投资有限公司转账2××00元，于2015年2月2日向运城市环湖建设投资有限公司转账8××0元。2016年2月6日原告收到10××0元工程款。2016年2月14日，原告分五次向第三人运城市环湖建设投资有限公司转账1××00元。被告提供的金税三期税收管理系统申报信息查询截图及记录，证实原告的纳税申报周期为一个月。

审理中，原告向本院申请对本案所涉两张假发票上加盖的“运城市邦诚市政工程有限公司财务专用章”的真假进行鉴定。本院通过运城市中级人民法院委托山西省绛县司法鉴定中心进行司法鉴定。2018年3月2日，山西省绛县司法鉴定中心作出了绛司鉴中心（2018）文鉴字05号《司法鉴定意见书》，结论为：“开票日期为2015-1-23、金额为3120万元及开票日期为2016年1月14日、金额为1074万元的《建筑业统一发票（代开）发票联》上“运城市邦诚市政工程有限公司财务专用章”印文与样本印文不是同一枚或出自同一枚印章盖印。”

同时查明，2017年10月10日，本院依原告申请依法调取了第三人运城市银湖环境治理投资有限公司的银行账户交易明细，并就本案所涉工程合同履行情况对第三人负责人张晋生进行了调查。2018年5月4日，本院依原告申请从运城市公安局盐湖分局调取了运城市银湖环境治理投资有限公司《基本情况》、运城市人民政府《协调会议议定事项》、运城市盐湖生态保护与开发中心《关于项目资金有关问题的批复》、运城市银湖环境治理投资有限公司运银投【2014】1号关于项目资金有关问题的请示、运城市盐湖生态保护与开发中心运盐保字【2014】18号关于提取盐湖北坡治理工程（解放路段）开发银行贷款资金有关问题的请示、运城市银湖环境治理投资有限公司运银投【2015】8号关于提取省开行贷款有关问题的请示及《关于项目资金调剂的情况说明》等材料、运城市环湖建设投资有限公司出具的《情况说明》、2017年12月26日运城市公安局盐湖分局对傅虎军的《询问笔录》、2017年12月28日对张晋生的《询问笔录》、2018年1月2日对史保根的《询问笔录》、2018年1月9日对丁建民的《询问笔录》。上述证据证实，傅虎军在被告处所作的笔录内容虚假；证实本案所涉工程实际并未开工；证实原告收到工程款312××元、10××0元后，分别于当月通过运城市银湖环境治理投资有限公司退回运城市环湖建设投资有限公司28××0元、直接退回运城市环湖建设投资有限公司1××00元。

又查明，2017年3月14日，被告在进行税务检查时，从第三人运城市环湖建设投资有限公司调取了开票日期为2015年1月23日、金额为312××元及开票日期为2016年1月14日、金额为10××0元的两张《建筑业统一发票（代开）发票联》及《记账凭证》及《客户回单》，并调取了原告公司《企业所得税核定征收鉴定表》及金税三期税收管理系统申报信息查询截图及记录。2017年3月15日，山西省运城市地方税务局征收管理科鉴定上述两张发票为假发票。2017年4月17日被告作出运地税稽罚告（2017）6号《税务行政处罚事项告知书》，2017年4月21日被告作出运地税稽处（2017）6号《税务处理决定书》。2017年5月15日，第三人运城市环湖建设投资有限公司法定代表人谷留名去世。2017年5月17日被告向原告送达运地税稽罚告（2017）6号《税务行政处罚事项告知书》及运地税稽处（2017）6号《税务处理决定书》。2017年5月24日，被告向原告送达运地税稽听通（2017）1号《税务行政处罚听证通知书》，通知原告2017年6月1日举行听证。2017年6月1日被告如期举行了听证程序，原告按时参加。2017年6月14日，被告作出运地税稽罚（2017）10号《税务行政处罚决定书》，次日送达给原告。原告不服，向本院提起诉讼，要求撤销被告作出的运地税稽罚（2017）10号《税务行政处罚决定书》。

审理中，原告对其撤销被告作出的运地税稽处（2017）6号《税务处理决定书》的请求提出撤诉申请，本院裁定予以准许。

本院认为，被告作为国家税务机关，具有对本辖区内税收行为进行征收管理及对发票进行管理的法定职权。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”第十二条规定：“营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十四条规定：“纳税人的营业额计算缴纳营业税后因发生退款减除营业额的，应当退还已缴纳营业税税款或者从纳税人以后的应缴纳营业税税额中减除。”第十五条规定：“营业税的纳税期限分别为5日、10日、15日、1个月或者1个季度。纳税人的具体纳税期限，由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定，不能按照固定期限纳税的，可以按次纳税。纳税人以1个月或者1个季度为一个纳税期，自期满之日起15日内申报纳税；以5日、10日或者15日为一个纳税期的，自期满之日起5日内预缴税款，于次月1日起15日内申报纳税并结清上月应纳税款。”根据上述规定，本案中，2015年原告收到312××元，但通过运城市银湖环境治理投资有限公司退回运城市环湖建设投资有限公司28××0元；2016年原告收到10××0元，直接退回运城市环湖建设投资有限公司1××00元。故被告以41××00元作为原告营业税等税款的纳税基数不符合上述规定。

另，本案涉及的两张《建筑业统一发票（代开）发票联》经山西运城市地方税务局征收管理科鉴定虽为假发票，但经傅虎军在运城市公安局盐湖分局《询问笔录》及鉴定意见书均证实该假发票及印章与原告公司无关。故被告作出的《税务行政处罚决定书》认定事实不清，主要证据不足，应予以撤销。原告的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：

撤销被告山西省运城市地方税务局稽查局2017年6月14日作出的运地税稽罚（2017）10号税务处罚决定书。

本案诉讼费50元，由被告山西省运城市地方税务局稽查局承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。

审　判　长　程秀红

人民陪审员　洪金科

人民陪审员　图　　　　　　雅

二〇一八年六月二十五日

书　记　员　王　　　　　　谦