河南汇安建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫11民再13号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南汇安建设工程有限公司。住所地：漯河市源汇区柳江路中段。

法定代表人：李占凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：乔冬冬，河南恩达律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漯河市市场发展服务中心。住所地：漯河市召陵区黄河路与香山路交叉口南一百米路西。

法定代表人：刘岚，该单位主任。

委托诉讼代理人：王金祥，该单位副主任。

委托诉讼代理人：赵新文，河南长风律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漯河市人民政府投资建设项目代建中心。住所地：漯河市郾城区黄河路441号。

法定代表人：李广文，该中心主任。

委托诉讼代理人：刘安超，该单位职工。

委托诉讼代理人：李宏安，河南汇恒律师事务所律师。

一审原告：***，男，汉族，1971年11月22日出生，住漯河市郾城区。

委托诉讼代理人：丁宁，河南强正律师事务所律师。

再审申请人河南汇安建设工程有限公司（以下简称汇安公司）因与被申请人漯河市市场发展服务中心（以下简称市场发展中心）、漯河市人民政府投资建设项目代建中心（以下简称代建中心）、一审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）豫11民终1636号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2022年2月21日作出（2021）豫民申9184号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人汇安公司的委托诉讼代理人乔冬冬，被申请人市场发展中心委托诉讼代理人王金祥、赵新文，被申请人代建中心的委托诉讼代理人刘安超、李宏安，一审原告***及其委托诉讼代理人丁宁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汇安公司申请再审称，一、代建中心和汇安公司签订《建设工程施工合同》，代建中心作为发包人，应当支付工程价款。市场发展中心和代建中心之间的代建协议与本案建设施工合同属于性质不同的法律关系，原判未判令代建中心承担付款责任不当，代建中心应当依法在欠付工程款范围内承担连带责任。委托代建合同并非委托合同，不适用于委托代理合同的相关规定。市场发展中心自愿加入债务，该债务加入并不免除代建中心的付款义务。二、案涉工程造价均是依据《建设工程施工合同》，应当采取同一工程造价标准。汇安公司和***签订的《项目承包合同书》中对工程总造价的确定方式约定为以汇安公司和代建中心签订的《建设工程施工合同》为准。原审判决汇安公司按照鉴定结论对***支付工程款及利息，却判决市场服务中心按照审计意见承担责任。代建中心在项目竣工后近四年时间不提交审计，原审按照法定程序进行鉴定，应当作为认定工程款的依据。代建中心提交的《漯河市果品市场危房改建项目结算审计情况》未经汇安公司、***认可，不应当作为本案定案依据。三、案涉工程2016年12月即已实际交付使用，2017年6月30日通过竣工验收，代建中心欠付工程款四年之久，引发本诉，应当承担鉴定费用和利息。市场发展中心自愿加入债务，应当对代建中心的债务承担连带责任。

市场发展中心辩称，一、虽然代建中心和汇安公司通过招投标程序与汇安公司签订《建设工程施工合同》，但在合同履行过程中，三方签订补充协议，已将付款主体变更为市场发展中心，且按照协议进行付款和给付发票。二、本案建设工程价款应当按照合同约定以审核结论为准。《建设工程施工合同》约定，决算经审计部门审计后支付至结算价的95%，故应当按照审计结论作为结算依据。审计时间较长的原因在于汇安公司前期提交的资料不全，而非代建中心拖延。三、市场发展中心未参与鉴定程序，程序违法，鉴定结论不能作为确定工程款的依据。四、市场发展中心主要是根据代建中心的审核，向政府申请拨付工程款，不存在拖延和违约的情形。汇安公司的工程款经财政审核后的剩余款项，应当由汇安公司提供相应金额发票后支付。综上，应驳回汇安公司的再审申请。

代建中心辩称，一、2016年6月5日，市场发展中心和代建中心就果品市场危房改造和中华市场消防设施升级改造工程签订《政府投资建设项目代建协议书》，代建中心受市场发展中心委托，在授权范围内与汇安公司签订建设工程施工合同。2018年12月31日，补充协议显示代建中心向汇安公司披露了委托人市场发展中心。二、代建中心只是政府投资项目的代建单位，不是建设单位，只负责项目工程管理，不承担工程款的支付责任，汇安公司要求代建中心承担连带责任，没有事实和法律的责任。三、本案建设工程价款计算应当按照合同约定以财政审核、审计结论为工程价款的结算依据，应当遵循双方的意思表示，无需鉴定，鉴定结论不应作为确认本案工程价款的依据，原判市场发展中心按照审计结论支付未付工程款正确。四、汇安公司承包案涉工程后，非法转包给***，所签合同无效。对代建中心不具有约束力，法院如何处理二者关系与代建中心无关。综上，应当驳回汇安公司的再审申请。

***述称，一、本案各被告应当按照鉴定评估的价款向答辩人支付工程款。涉案工程于2017年6月30日进行竣工验收，之后数年，经答辩人、汇安公司多次催促，代建中心一直推拖未予结算。无奈之下，答辩人于2020年1月8日向一审法院提起诉讼，起诉后答辩人与汇安公司仍然积极寻求代建中心结算，但对方仍然推拖。2020年6月23日，答辩人提交工程造价鉴定申请，一审法院按照法定程序对工程总造价进行委托鉴定。代建中心在异议期内并未提出任何异议，2021年5月份，在二审庭审过程中，代建中心才提供一份落款时间为2021年2月23日的财政审核结算表，在数次庭审中汇安公司多次对结算表项目即扣减项目提出异议，且代建中心对外委托造价机构决算的工程总价为1144.63万元，高于法院委托的鉴定数额100多万元。但代建中心及市场发展中心期间并未就财政局扣减费用的合理性做出任何解释说明。答辩人认为，应当按照法院委托评估鉴定数额计算工程价款。二、评估费用应当由代建中心和市场发展中心承担涉案工程于2017年6月30日整体竣工验收，至原告起诉前已经近四年，期间答辩人与汇安公司多次请求代建中心进行决算，但其一直推拖。在此情况之下产生的鉴定费用应当由被告代建中心和市场发展中心承担。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告汇安公司支付***工程款1762654.57元及逾期利息（利息自2017年6月30日至2019年8月20日，以1765654.57元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍计算；自2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算至上述工程款全部支付完毕之日止）；2.判令被告代建中心、市场发展中心在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案受理费、鉴定费52000元由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月28日，被告代建中心与汇安公司签订《建设工程施工合同》，代建中心将“漯河市果品批发市场危房改造工程”发包给汇安公司，约定资金来源为自筹。工程内容为1#、7#、8#停车位，2#、3#、4#精品水果店，5#、6#香蕉冷库房及9#香蕉库房改造。计划开工日期为2016年7月25日，计划竣工日期为2017年1月5日。签约合同价为10918121.81元。合同价格形式为固定综合单价合同。合同约定承包人即汇安公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期内承担相应的工程维修责任。合同中关于工程量清单错误的修正的约定为：出现工程量清单错误时，是否调整合同价格，因非承包人原因引起的工程量增减，工程量据实调整。因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在15％幅度以内的，执行原有的综合单价；该项工程量变化在15％幅度以外的，其综合单价和措施项目费予以调整。关于变更的范围约定为：对于现场签证、技术核定单、省、市有关造价及税率政策性调整的文件按实调整，因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。合同中约定承包人不得进行转包及违法分包。关于付款周期的约定为：每月按已完成工程量的80％支付，项目竣工支付至合同总价的80％，竣工验收合格后支付至合同总价的85％，决算经审计部门审计后支付至结算价的95％，剩余5％为质保金，在质量缺陷期满后无息退还。关于竣工结算审核约定为：发包人审批竣工付款申请单的期限是收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后60日内，若因财政审核程序延迟，该期限可适当延长。发包人完成竣工付款的期限是签发竣工付款证书后30日内。合同落款处盖有代建中心的公章及杨振东的签名、汇安公司的公章及李杰的签名，该合同在漯河市建设委员会备案。后经代建中心、汇安公司与市场发展中心三方协商，就“增加施工现场扬尘污染防治费”达成补充协议，协议约定：一、三方同意按照豫建设标（2016）47号文件规定的施工现场扬尘污染防治费增加费率调增本工程安全文明施工措施费。二、本工程施工现场扬尘污染防治费调增的时间节点为豫建设标（2016）47号文件发布之日，即2016年8月2日。该日期之前已完成的施工内容不在调整范围之内。根据开工报告，及发包人、使用人、监理单位证实，该项目开工日期为2016年7月29日，截止2016年8月2日施工进度为已完成场地清理，项目部搭建工作。三、施工现场扬尘污染防治费调增部分待本工程结算时一并计算，调增金额并入工程施工结算额，随工程结算价款一并支付。并附有房屋建设和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费增加费率表。2016年8月1日，原告与汇安公司签订《项目承包合同书》，双方约定“漯河果品批发市场危房改造工程1#停车库、2#精品水果店、6#仓库、7#停车库、8#停车库、9#香蕉库工程”由原告承包，工程总造价4188988.22元，最终以发包人与汇安公司双方确认的工程结算价为准。工程建设过程中，代建中心及市场发展中心对工程进行了签证变更。2017年6月30日，汇安公司出具《竣工验收纪要》，验收纪要显示竣工验收日期为2017年6月30日，工程验收合格。经***申请，本案委托漯河慧光工程技术咨询有限公司对“漯河市果品批发市场危房改造工程1#停车库、2#精品水果店、6#仓库、7#停车库、8#停车库、9#香蕉库工程”造价进行了鉴定，鉴定结果：1、工程鉴定金额5742193.17元，支付鉴定评估费52000元。汇安公司自认已收到代建中心支付6952215元，并将其中3979538.6元给付了原告，并提交收款发票9张。原告对被告汇安公司已支付其3979538.6元的事实予以认可。被告代建中心对已支付给汇安公司6952215元的事实予以认可，但主张其不是实际支付人，实际款项应是市场发展中心支付。另查明：2016年6月5日，作为委托人的市场发展中心与作为代建人的代建中心就果品市场危房改造工程和中华市场消防设施升级改造工程签订《政府投资建设项目代建协议书》，协议书中约定：……二、代建项目管理范围和内容（1）根据委托人提供的审查合格的设计文件，负责施工、监理企业的招标，并与施工、监理企业签订合同。……（3）对工程建设过程中建设资金的拨付进行审批。（4）与委托人共同组织工程竣工验收。3.1.2委托人应为代建人提供项目建设的必要条件。……（2）负责工程建设资金的申请、筹集，并按工程建设资金需求拨付建设资金。……2018年12月21日，市场发展中心、代建中心与汇安公司签订《果品批发市场危房改造工程房建工程施工补充协议》，协议中约定，为保障春节期间农民工工资顺利发放，原合同关于付款周期的约定更改为每月按已完工工程量的80％支付，项目竣工支付至合同价的80％，竣工验收合格至合同总价的95％，决算经审计部门审计后支付至结算价的97％，剩余3％为质保金，在质量缺陷期满后无息退还。协议中付款方式的约定为：执行原合同，由发包方（代建中心）对工程建设资金进行审核，使用方（市场发展中心）按照发包方审核结果进行工程建设资金的拨付。补充协议签订三日内，使用方向承包方（汇安公司）支付工程款731812元。2018年12月24日，汇安公司向市场发展中心出具发票一张，显示金额为731812元。2020年2月23日，漯河市财政投资评审中心对涉案项目作出了审核报告，涉案工程审计结果为5145498.23元。一审法院判决：一、被告汇安公司于判决生效后十日内向原告***支付工程价款1762654.57元及利息（利息从2017年6月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程价款付清之日止）。二、被告汇安公司于判决生效后十日内向原告***支付鉴定评估费52000元。三、被告市场发展中心对判决第一项债务在未支付被告汇安公司工程款1165959.63元的范围内承担责任。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费26000元，保全费5000元，共计31000元，由被告汇安公司承担。

***不服一审判决，上诉请求：一、撤销召陵区人民法院做出的（2020）豫1104民初75号民事判决书第三项，改判被上诉人代建中心、市场发展中心在未支付汇安公司工程款1762654.57元及利息范围内对上诉人承担支付责任或者将本案发回重审(不服数额:596694.94元)。二、本案一、二审费用由被上诉人承担。

汇安公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销召陵区人民法院做出的(2020）豫1104民初75号民事判决书第二项,改判鉴定评估费由代建中心承担。二、撤销召陵区人民法院做出的（2020)豫1104民初75号民事判决书第三项，改判被上诉人代建中心、市场发展中心在未支付汇安公司工程款1762654.57元及利息范围内对***承担支付责任或者将本案发回重审(不服数额:596694.94元)。三、本案一、二审费用由被上诉人承担。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。二审法院认为，汇安公司将案涉工程承包给***，***不具有资质，双方所签合同无效，由于案涉工程已经竣工验收合格，汇安公司应参照合同约定支付工程价款。一审法院委托鉴定机构对工程总造价鉴定为5742193.17元，扣除汇安公司已支付的3979538.6元，汇安公司仍应支付***工程价款为1762654.57元。本案工程虽然是代建中心通过招投标程序与汇安公司签订的《建设工程施工合同》，但在合同履行过程中，代建中心、市场发展中心与汇安公司三方签订了补充协议，将案涉工程的付款责任主体变更为市场发展中心。三方协议的签订，代建公司已向汇安公司披露了其是受市场发展中心的委托与汇安公司签订的《建设工程施工合同》，并且从三方协议签订后的付款情况看，实际是市场发展中心在向汇安公司履行付款责任，因此，一审认定市场发展中心应承担连带支付责任有事实和法律依据。上诉人汇安公司、***上诉称被上诉人应在未支付汇安公司的1762654.57元及利息的范围内承担连带支付责任。本案是在2020年1月8日立案，在立案之后的2月23日，财政审核报告作出，而***在6月23日申请对工程造价进行鉴定，即***向一审法院申请鉴定之前财政审核结论已经做出，一审本应依照合同约定按照财政审计价格进行结算，但一审法院采纳了鉴定结论作为结算的依据，鉴定结论工程总造价比审核造价多出596694.94元，既然一审法院在工程总造价上采纳了鉴定结论的价款，因此，在连带责任的认定上一审采纳审核结论的数额，对各方利益也是作出的一种衡平，同时，鉴于代建中心和市场发展中心均未提出上诉，二审在连带责任的认定上认可一审法院的结论。由于汇安公司存在拖欠工程款的事实，在实际施工人已完成建设工程的情况下，支付工程款是汇安公司应负的主要义务，一审让汇安公司承担鉴定评估费并无不当。***及汇安公司上诉称市场发展中心人财物已移交其他单位，市场发展中心没有任何经营职能也无相应经营所需财产的空壳单位。二审法院认为，市场发展中心系财政拨款事业单位，市场发展中心自身有无财产并不影响工程款支付主体责任的承担。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审中，当事人均未提供有效的新的证据。本院对有争议的证据和事实认定如下：原一审查明“2020年2月23日，漯河市财政投资评审中心对涉案项目作出了审核报告，涉案工程审计结果为5145498.23元。”经查，该审核报告作出时间应为2021年2月23日，各方当事人在再审庭审中对此均予以认可，原审查明该事实存在错误，本院再审予以纠正。

本院再审认为，一、关于本案承担支付工程款责任的主体问题。代建中心与汇安公司签订《建设工程施工合同》，代建中心将漯河市果品批发市场危房改造工程发包给汇安公司。汇安公司和***签订《项目承包合同书》，将漯河果品批发市场危房改造部分工程分包给***施工。在支付工程款过程中，市场发展中心、代建中心与汇安公司签订《果品批发市场危房改造工程房建工程施工补充协议》，向汇安公司披露市场发展中心是实际发包人，并约定由市场发展中心支付工程款。***和汇安公司签订的分包协议虽然无效，但汇安公司应当参照合同折价补偿工程款。市场发展中心作为实际发包人，应当在欠付建设工程价款范围内对***承担责任。

二、关于本案工程价款是采用财政投资评审中心的审计报告，还是采用工程造价鉴定意见的问题。案涉工程2017年6月30日竣工验收，但长期未按照合同约定进行审计。一审法院依据***的申请对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定报告出具日期为2021年2月5日，漯河市财政投资评审中心对涉案项目作出的审核报告出具日期为2021年2月23日，即***向一审法院申请鉴定及工程造价鉴定报告出具的时间均早于财政审核结论作出的时间，故原二审本院认为中“……本案是在2020年1月8日立案，在立案之后的2月23日，财政审核报告作出，而***在6月23日申请对工程造价进行鉴定，即***向一审法院申请鉴定之前财政审核结论已经做出，……”存在事实认定错误，应予纠正。本案中,漯河慧光工程技术咨询有限公司出具工程造价鉴定报告系接受法院的委托，该公司具有鉴定资质，该鉴定结论应予采信。因当事人在案涉《项目承包合同书》约定的合同价格形式为固定综合单价合同，其中“决算经审计部门审计”系对付款周期的约定，本案不能当然认定为工程价款应当以财政审核、审计结论为工程价款的结算依据。当事人均认可已向***支付的工程款为3979538.6元，故市场发展中心应在涉案工程的未支付工程款1762654.57元的范围内承担责任。

综上所述，再审申请人汇安公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）豫11民终1636号民事判决及漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初75号民事判决第三项、第四项；

二、维持漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初75号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；

三、漯河市市场发展服务中心对未支付河南汇安建设工程有限公司工程款1762654.57元的范围内承担责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费19534元，由河南汇安建设工程有限公司负担9767元，***负担9767元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李胜利审判员郭伟超审判员陶京涛

二〇二二年三月二十九日

法官助理　任　　　　　　伟　　　　　　鹏

书 记 员　陈　　　　　　　　　　　　　陈