***、**与宜昌华康建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂05民终586号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月12日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：**，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：**，男，1980年5月12日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市伍家岗区。 委托诉讼代理人：***，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宜昌华康建设有限公司，住所地湖北省宜昌市点军区银河路118号百联**A15-301。统一社会信用代码914205007570484018。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1989年2月27日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市夷陵区。 上诉人***与上诉人**、被上诉人宜昌华康建设有限公司（以下简称华康建设公司）、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2022）鄂0503民初4194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人华康建设公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判令撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2022)鄂0503民初4194号民事判决，改判被上诉人华康建设公司向上诉人***支付265750元，并以265750元为基数，自2021年10月1日起至实际清偿之日止按同期贷款市场报价利率向上诉人***支付利息；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、华康建设公司认可***进行施工并支付工程款，***与华康建设公司之间形成建设工程施工合同关系。***已提交了华康建设公司与上海二建签订的《外墙保温工程施工合同》，证明系华康建设公司承接案涉外墙保温项目，且委托**作为项目上的工地代表，履行合同职责，履行合同职责的期间从开工直至竣工验收。***也是基于前述合同中**系代表华康建设公司工地代表，而同意承接华康建设公司发包的后期返工工程。华康建设公司及**在庭审中亦均认可***进行返工施工的事实。最为关键的是，***举证证明华康建设公司于2021年12月23日向***的材料供应商代付材料款50000元，华康建设公司对真实性认可。若非同意由***施工，完全可以不必支付该笔款项。华康建设公司及**系利害关系方，双方均称系借用资质关系，并无相关证据，***亦不知情。因此***与本案工程的发包方是华康建设公司而非与**、***成立建设工程合同关系。二、**确定***工程量及价款的行为属于职务行为，其法律后果应当归于华康建设公司。如前所述，既然华康建设公司指派**作为工地代表，履行合同职责，那么**有权选择***接手后期返工工程，且在庭审中各方均表示认可***的后期返工。**确定工程价款的行为应当视为华康建设公司的行为。***要求**代表华康建设公司进行对账，**在《工程量确认单及情况说明》上进行确认，对华康建设公司发生法律效力。从***是否善意角度来说，***是基于华康建设公司作为该项目总包进而才同意进场施工，事前只知道**系华康建设公司的工地代表。华康建设公司从未向***表露**的实际施工人身份，并接受***进行施工且向***安排付款。从前述行为来看，***相信**能够代表华康建设公司，对双方借用资质的关系并不知情。即使**在前述情况说明上记载“与华康公司无关”，系**单方书写，其事后否认的行为并不证明***事前知情，***亦从未认可。三、华康建设公司应向***支付全部工程款，并自完工交付之日起支付利息。***从事案涉外墙保温工程的维修工作，无需建筑业企业资质即可施工，案涉工程已完工且验收合格，华康建设公司应向***支付全部365750元工程款。华康建设公司已支付的工程款不应再计入折价补偿的范围。前述工程价款系***从最初42万元调整而来，不应再折价计算。前述维修工程系2021年9月30日完工交付，《工程量确认单及情况说明》已有记载，利息应从2021年10月1日起算。综上所述，***与华康建设公司形成建设工程施工合同关系，**确定工程量及价款的行为属于职务行为，应当由华康建设公司向***承担给付工程款的责任。为此，为维护***合法权益，***现提起上诉，请求人民法院依法判决。***于二审庭审中变更上诉请求为维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判由华康建设公司承担连带清偿责任。 华康建设公司辩称：一、本案所涉工程有两个施工内容，一是有书面文字的《外墙保温工程施工合同》，一是口头约定的“外墙保温返修、维修施工”。1.案涉“返修、维修施工”内容，从要约、承诺看，***的合同相对人是***个人。在2021年4月16日，介绍人***给***微信联系明确表明“***那边回话了，价格太高了，估计搞不起，一个平方6块，17000个平方算”；2021年5月2日，***警告***“你要算账哦，你么儿10万没包给***，你自己还作出多的来了”。从聊天对象和内容看，均是***和***二者之间的讨价还价，所以说，***的维修工程的合同相对人是***。2.在***和***讨价还价过程中，从来没有提到**和华康建设公司，***也没有任何证据证明案涉维修工程的磋商过程中，找过**或者华康建设公司。二、**的签字行为并不是职务行为。**是在被***带7-8个农民工逼迫一晚上后签的字，且其签字只是陈述了3个事实：1.此费用是外墙工程维修费用；2.费用由***与***协商确认；3.此维修费用与华康建设公司无关。从上述签字内容看，无论如何也看不出由华康建设公司承担支付款项的责任。三、***并未尽到谨慎注意义务，***也没有表现出任何具有华康建设公司代理权的外观，***不属于善意的第三人。1.***并不具有承接工程维修的劳务资质，其行为本身不具有合法性，不受法律保护。2.如此重要的经济活动，没有签订书面的维修合同。3.从***与***聊天内容看，***是并没有同意将维修工程交给***实施的。4.***理应知道，前期完成施工工程的只能是公司，后期维修也只能和相应的公司接洽、商谈，与一个没有资质的自然人谈维修工程业务显然不是法律上的善意。5.***没有举证证明***在案涉维修工程中表现出任何具有代理权的外观。四、已支付的5万元系因**欠付***款项，***欠付***款项，遂委托华康建设公司代为直接支付给材料商，并非代表***支付材料款。综上，华康建设公司与**之间属于借用资质关系，华康建设公司与***之间不存在合同关系，***行为也不构成表见代理，***不能突破合同相对性向华康建设公司主张权利，***请求华康建设公司承担连带责任没有法律依据。故其上诉请求应当驳回。 **辩称：**不应该承担支付责任，因为**不是***的合同相对人。 ***辩称：对***的上诉请求无异议，但是自始至终***个人与***、及***的公司都没有签订过任何合同，维修进场前单价协商从未与***协商过。***提的价格是通过第三方***告知。 **上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判**不承担支付工程款的责任。2.由***承担诉讼费用。事实和理由：一、案涉的维修工程属于劳务分包工程，由**分包给了***。所以，在案涉工程返修维护时，全部由***自行定夺决定选择施工队伍和维修价格。此过程中，***从来未曾与**有过任何联系。二、推荐***维修返工的介绍人系***，***也是自始至终与***联系，从来没有和**联系过。三、本案起诉后，***提供的证据可以看到，在2021年4月16日，介绍人***给***微信联系明确表明“***那边回话了，价格太高了，那估计搞不起”，***问“好多钱啊？”，***回复的是“一个平方6块，17000个平方算”***明确拒绝了“还高些哦！”。2021年5月2日下午，***还在警告***“你要算帐哦，你么儿10万没包给***，你自己还作出多的来了”该聊天内容，清楚明晰反映，***的合同相对人为***。其要约报价协商过程与**没有任何关联。四、基于劳务已经分包给了***，所以，**根本不在案涉工地，2021年5月12日后**因醉驾被刑拘，更无从知晓***与***的协商过程。五、2022年1月27日的《工程量确认单及情况说明》系***自行打印好后，带着7-8个农民工逼迫**一晚上后，于次日上午**签字，但**签字时，明确注明了“此维修费用由***与***协商确认，与华康公司无关”。该批注明确注明属于***与***双方之间的结算，意思是与**无关。六、一审法院认为“**不清楚***返修工程不符合常理”进而认定，***有理由相信**是合同相对人，故而判决**承担付款责任属于适用法律错误。综上，**依法恳请二审法院查明事实，改判**不承担责任。**二审中当庭调整上诉请求为，如果**需要承担责任，请求法院调低维修费用。理由是：案涉维修工程总款项约36万多元，而***维修的部分从照片可见只是非常局部，当时***与***聊天时，***对6元/平方米价格，总维修款项不超过十万元，没有同意给***维修，而事后通过逼迫**、***签字的确认单没有任何原始依据。 ***辩称：一、合同相对方是华康建设公司，而非**、***。1.***在一审中提交了建设工程的外墙保温施工合同，合同约定**作为工地代表全权负责工程一切事务。所以，***从刚开始达成了口头施工协议，知道**是代表华康建设公司。如果这是**的个人事情，***是不可能参加的。因此，对***而言，其自认为是与华康建设公司成立的合同关系。2.工程付款问题。是华康建设公司向***支付5万元工程款。对于剩下的尾款华康建设公司也承诺要给***。3.**自始至终是工地代表，***作为劳务负责人他们二方作出的结算行为应归属于华康建设公司。对方提到的结算单，***方也提交了，***并不认可**在结算单上写的与华康建设公司无关的表述。总之，***与华康建设公司成立合同关系。二、***并不认可**与华康建设公司之间双方所称的挂靠关系，他们的说法是虚假陈述。他们本身就是利益的相关方。如果说法院判决认定挂靠关系，他们三方应当承担连带责任。另外，依据事实，当时报价是42万元，而且**自己确认的金额为36万多元，现在又要调低，***不认可。 华康建设公司辩称：同意**的上诉意见。 ***辩称：我本人在工地是做劳务，没有权力和义务指派***维修，我这里有一份项目部总包负责人与***的老板***聊天记录，是项目部派***去维修的，与我没有任何关系。 ***向一审法院起诉请求：1.华康建设公司、**、***连带支付***工程款265750元，并以265750元为基数，自2021年10月1日起至实际清偿之日止，按照同期贷款市场报价利率向***支付利息损失，暂计算至2022年10月23日为10512.76元；2.华康建设公司、**、***承担本案诉讼费、保全费、保险费。 一审法院认定事实，2020年11月10日，上海建工二建集团有限公司（以下上海二建公司）与华康建设公司签订一份《外墙保温工程施工合同》，约定上海二建公司将湖北交投紫云铁路公司营运调度中心项目外墙保温工程发包给华康建设公司施工，工程工期2020年12月5日至2021年5月30日，工程暂定价1210468.69元（不含税），含税合计1319410.87元。华康建设公司驻工地代表**。 华康建设公司、**均陈述**系通过***介绍借用华康建设公司资质承接案涉工程。**承接案涉工程后将工程劳务交给***，因案涉工程质量验收不合格，***经***介绍对案涉工程进行了返修（含提供材料、劳务）。 2021年1月26日，涉***工程几名工人找***讨要工资，***报警，相应的接处警登记表记载：“民警了解，几名工人在上海建工的工资未结清，多次讨要未果，今天几名工人找到上海建工项目部要工资，公司员工***要下班，工人不让，***报警，民警告诉***迅速联系公司负责人处理工人工资问题，不得以任何理由拖欠工人工资，***同意后并联系公司负责人处理此事。”。2021年1月27日的《工程量确认单及情况说明》记载“材料费：1.抗裂砂浆：91000元；2.玻纤网及钢丝网：14000元；3.胶水、丙纶布防水：3000元；机械吊篮费27000元；人工费：局部铲除重新铺贴30000元，贴保温板人工费29750元，刮抗裂砂浆两遍161000元，防水人工费10000元，合计金额365750元。现已支付材料费50000元，下欠315750元。”，**在前述《工程量确认单及情况说明》备注“此费用为湖北紫云铁路有限公司运营调度中心项目外墙保温（B楼）工程维修费用，费用由***与***协商确认，此维修费用与宜昌华康建设有限公司无关。维修事实属实。”，***在上述《工程量确认单及情况说明》签字并捺印。 2021年11月23日，华康建设公司代付工程款50000元，2022年1月29日，通过***代付工程款50000元。 一审法院认为，本案系因建设工程施工合同的履行发生的权利、义务纠纷，本案应当定性为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”，可见，职务代理的代理范围的限制，不得对抗善意第三人。本案**负责案涉项目，但其在《工程量确认单及情况说明》已明确结算费用与华康建设公司无关，即***应当知道**在该结算上不代理华康建设公司，***不是善意第三人，因此，该《工程量确认单及情况说明》对华康建设公司不发生法律效力。案涉工程**借用华康建设公司名义承接，**又将工程劳务交给***，因验收质量不合格，***进行返工维修。合同具有相对性，从***承接案涉工程过程、***工人向***讨要工资、***自认磋商***承接工程价格、结算主体上看，***均参与其中，***应当作为合同相对方承担支付工程款的合同义务。**系案涉工程实际承接人，***所为工程返修系其承接的工程内容，且根据一审庭审双方陈述***仅提供劳务，**抗辩不清楚***返修工程不符合常理，且从《工程量确认单及情况说明》备注内容上看，**明知***返工案涉工程并同意其维修，**亦参与了《工程量确认单及情况说明》签署，***有理由相信**是合同相对人。故，**、***应当作为合同相对人负担支付工程款的义务。由于***没有取得建筑业企业资质，其与**、***之间的建设工程施工合同属无效合同，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”，**、***参照双方约定确定应付工程款数额。关于是否构成胁迫，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”之规定，当事人对胁迫事实的证明标准应当达到使人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的程度，高于一般民事案件高度盖然性证明标准，本案接处警登记表仅记载工人索要工资事宜，《工程量确认单及情况说明》于报警次日签订，结合工程量确认单的内容，以上证据不足以证实**、***受胁迫能够排除合理怀疑，一审法院对**、***抗辩受胁迫签订前述《工程量确认单及情况说明》。故，双方应当参照《工程量确认单及情况说明》确定的工程款数额，在抵扣已付款后，折价补偿***229175元[（365750元×90%）-100000元]。《工程量确认单及情况说明》没有约定付款期限，亦没有约定逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”、第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，利息从竣工结算之日起算，按照同期贷款市场报价利率计付。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告**、***于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款229175元，并以229175元为基数，自2022年1月27日起至偿清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2722元（已减半收取）、保全费1901元，合计4623元，由原告***负担788元，由被告**、***负担3835元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。 **向本院提交了宜昌市伍家岗区人民法院信息查询资料一份，用以证明**在2021年5月12日因醉驾被宜昌市伍家岗区人民法院刑事审判庭收监并判刑，同时证明**在2021年5月从来没有接到过***磋商维修合同的事实。 ***质证认为，该证据是复印件，对证据的真实性有异议，且与本案无关，不能达到其证明目的。该证据没有显示收监的事实。***质证认为，对证据的真实性不持异议，当时法庭下午宣判后，晚上**被扣押送到了看守所。华康建设公司认为其公司对该事实不清楚，不发表质证意见。 ***向本院提交了如下证据：证据一：***与***的微信聊天记录、项目总包负责人***与***的老板***的微信聊天记录、施工现场照片及由***通过微信发给***的由***自已列出来的***单，用以证明***和**在案涉项目中从未与***有口头或者书面的协议，维修事情是项目总承包方与***老板***自行安排，2021年4月15日***与***当时达成的协议6元/平方米承包给***，但***没有同意，认为价格高了。后来就没有谈，***直接进场施工了。***进场施工是项目总包的安排，与**及***、华康建设公司无关。证据二：湖北交投紫云铁路有限公司（总包方）与华康建设公司的付款记录一份，用以证明我们是实时付款，后面维修的金额不在项目承包费用中。 ***质证认为，对证据一，1.***单属实，是***写的结算价42万多元，是***向华康建设公司报工程结算价，后来调整到36万多元。2.施工现场照片属实，华康建设公司确实没有做好，***返工的时候花了一些钱。3.二份聊天记录不太清楚其真实性，他们之间如何商量，***不知道。如果华康建设公司不答应，***不可能进场施工。4.华康建设公司**的施工明细，虽然是复印件但***认为符合实际情况。对证据二，华康建设公司作为外墙的分包方，从总包方拿到了项目工程款，但是没有给***付清。综上，***进场施工是华康建设公司安排的。**和华康建设公司质证认为，对证据一，对***的聊天记录不认可，对其他证据的真实性均认可。该组证据充分证明了磋商维修合同时是由***直接与***联系的，同时，在维修完工后，***对维修报价也是发给***的。整个维修过程，从磋商到结算均未找过**，更没有找过华康建设公司。对证据二的真实性无异议。 本院对**和***提交的证据的真实性予以确认，对与本案的关联性将综合全案证据予以评述。 二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于华康建设公司及**的责任承担问题。***上诉主张华康建设公司应当承担支付工程款的责任。**上诉称案涉工程的维修是由***负责完成，**不应承担案涉工程款的支付责任。本院经审理认为，首先，根据查明的事实，**借用华康建设公司资质承接案涉外墙保温工程项目，双方形成挂靠关系，**应为该工程项目的实际施工人。**称其将工程劳务分包给***，但未提交充足的证据证实。从现有证据仅能证明***参与了案涉工程的施工。其次，因案涉工程质量出现问题，由***进行维修的事实，**和***均不持异议，从华康建设公司代***向其材料供应商支付部分材料款的事实亦可证实**对***维修事实是知晓并认可的。其三，从**在《工程量确认单及情况说明》上签署“此费用为湖北紫云铁路有限公司运营调度中心项目外墙保温（B楼）工程维修费用，费用由***与***协商确认，此维修费用与宜昌华康建设有限公司无关。维修事实属实。”的意见亦可以印证**系实际施工人，以及***进行维修的部分属于**借用华康建设公司资质与上海二建公司签订的《外墙保温工程施工合同》项下的内容。因此，一审判令**向***承担支付工程款责任并无不当，**上诉称其不应承担责任的理由不能成立，本院依法不予支持。同理，***认为应由华康建设公司承担责任的理由不能成立，本院依法不予支持。 二、关于是否对***主张的工程款金额进行调减的问题。**上诉称***仅对案涉外墙保温工程的局部进行了维修，《工程量确认单及情况说明》是***通过逼迫**、***签字的确认，且没有任何原始依据。故主张对***主张的工程款予以调减。本院经审理认为，首先，**主张《工程量确认单及情况说明》是其和***在被逼迫的情况下签字的事实，诉讼中未提交充足的证据予以证实。其次，**在上述确认单上签署“费用由***与***协商确认”，***在该确认单上签名捺印，但并未说明结算金额不实。其三，一审对***主张的工程款金额已作出了适当调减。因此，本院对**主张调减工程款金额的请求不予支持。 综上所述，***、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10180.95元（***已预交5443.95元，**已预交4737元），由***负担5443.95元，由**负担4737元。 本判决为终审判决。 审判长　甘　杨 审判员　*** 审判员　**姣 二〇二三年四月二十七日 书记员　张　萍