湖南大学、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司与衡阳白沙洲开发建设投资有限公司、衡阳市白沙洲光伏电源投资管理有限责任公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘04民终376号

上诉人(原审被告)：湖南大学，住所地湖南省长沙市岳麓区麓山南路麓山门。

法定代表人：段献忠，该校校长。

上诉人(原审被告)：湖南湖大土木建筑工程检测有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区谷苑路186号湖南大学科技园工程孵化中心大楼东区第6层6单元。

法定代表人：龚建清，该公司经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李峥，湖南道宽律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：衡阳白沙洲开发建设投资有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘南路29号石油大厦4楼。

法定代表人：陈建华，该公司总经理。

原审被告：衡阳市白沙洲光伏电源投资管理有限责任公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区白沙洲工业园宏远路1号。

法定代表人：罗平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡启明，湖南南舫律师事务所律师。

原审第三人：共创实业集团有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区蒸湘北路42号。

法定代表人：谢辉，该公司董事长。

上诉人湖南湖大土木建筑工程检测有限公司(以下简称湖大土木公司)、湖南大学因与被上诉人衡阳白沙洲开发建设投资有限公司(以下简称白沙投资公司)、原审被告衡阳市白沙洲光伏电源投资管理有限责任公司(以下简称光伏投资公司)、原审第三人共创实业集团有限公司(以下简称共创公司)案外人执行异议之诉一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南大学、湖大土木公司的共同委托诉讼代理人李峥，被上诉人白沙投资公司的委托诉讼代理人胡启明到庭参加诉讼。原审被告光伏投资公司、原审第三人共创公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖南大学、湖大土木公司上诉请求：1、撤销衡阳市雁峰区人民法院(2017)湘0406民初918号民事判决中第一项判决，依法改判驳回原告诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人白沙投资公司承担。事实和理由：一、白沙投资公司主张其于2014年4月1日向光伏投资公司转帐2112万元，系其向光伏投资公司支付的出资款90万元及其代共创公司垫付的出资款。该主张与白沙投资公司起诉状中的诉称以及公司章程规定、股东会决议存在矛盾。白沙投资公司在本案一审起诉状中诉称，其与共创公司约定：其实缴的注册资本90万元由共创公司代为出资。而对于上诉人提交的面额为2112万元汇款单据，白沙投资公司辩称该笔汇款系其支付的出资款以及替共创公司垫付的出资款，在本案中白沙投资公司未提供任何证据证明其与共创公司达成垫付2000万元出资款的约定。根据光伏投资公司的章程规定和股东会决议，白沙投资公司与共创公司应于2014年3月29日分别实缴出资90万元和2000万元，该实缴出资数额应为2090万元，与汇款2112万元数额不符。光伏投资公司章程第九条规定“公司成立后，应向股东签发出资证明书”。白沙投资公司和光伏投资公司未向法庭提交《出资证明书》，工商登记资料中亦没有白沙投资公司出资记录；二、中国人民银行支付系统专用凭证湘000011718933显示涉案该笔2112万元的汇款附言为“货款”，一审法院仅根据光伏公司在工商行政管理机关登记的经营范围，推定其并不向外出售货物的结论不充分，公司超出其经营范围从事经济活动，并不为法律所禁止。三、光伏投资公司于2014年4月1日、4月8日分别转账2110万元、2万元给湖南共创光伏科技有限公司(简称共创光伏公司)。共创光伏公司企业信用信息公示报告，白沙投资公司、共创公司均为共创光伏公司股东，该公司与光伏投资公司拥有共同股东，两家公司具有关联性，上述转款行为有抽逃出资的可能。综上所述，一审法院认定白沙投资公司已履行出资义务，不应追加为被执行人存在错误。

白沙投资公司辩称，一、白沙投资公司已于2017年8月2日将其持有光伏投资公司1%的股权转让给共创公司并办理股权变更登记，现已不是光伏投资公司股东；二、白沙投资公司已履行出资义务，不应追加为被执行人；三、白沙投资公司仅持有光伏投资公司1%的股权，根据公司章程规定，不参与公司的经营管理，没有抽逃出资。

原审被告光伏投资公司未进行答辩。

原审第三人共创公司未进行答辩。

白沙投资公司向一审法院起诉请求：1、判决撤销衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘0406执81号、（2016）湘0406执30号、（2016）湘0406执11、12号执行裁定书；2、判决不得追加白沙投资公司为被执行人。

一审法院认定事实：该院在执行申请执行人湖大土木公司、湖南大学与被执行人光伏投资公司委托合同及技术服务合同纠纷二案中，该院于2016年3月21日、2016年3月26日分别作出（2016）湘0406执30之2号、（2016）湘0406执81号执行裁定书，裁定追加共创公司、白沙投资公司为被执行人，白沙投资公司于2016年5月18日提出书面异议，该院组织各方进行听证后，并对两案作出了（2016）湘0406执异11、12号执行裁定书，驳回了白沙投资公司的执行异议，白沙投资公司不服，向本院申请复议，本院于2016年7月28日组织各方进行听证，并于2016年8月9日作出（2016）湘04执复字第40号执行裁定，撤销该院作出的（2016）湘0406执异11、12号执行裁定，并发回该院重新审查。该院于2017年4月24日作出（2016）湘0406执异11、12号之一执行裁定书，裁定驳回白沙投资公司的执行异议。白沙投资公司不服，向该院提起案外人执行异议之诉，要求判决撤销（2016）湘0406执81号、（2016）湘0406执30号、（2016）湘0406执11、12号执行裁定，并不得将白沙投资公司追加为被执行人。经审理该院查明，光伏投资公司于2014年1月21日登记成立。根据光伏投资公司章程规定，光伏投资公司注册资本9000万元，共创公司认缴出资额8910万元，实缴出资额及时间为2000万元＼2014年3月29日，余额及缴付时限为6910万元＼2014年6月29日，白沙投资公司认缴出资额90万元，实缴出资额及时间为90万元＼2014年3月29日。

另查明2014年2月24日，光伏投资公司在华融湘江银行股份有限公司衡阳船山支行开办了83×××57的银行账户，根据华融湘江银行股份有限公司衡阳船山支行分户明细账显示2014年4月1日收到支付来账2112万元，经证实该款项系白沙投资公司向光伏投资公司的汇款。光伏投资公司经营范围为以自有资金对太阳能、风力及其他新能源项目进行投资、开发与建设（不得从事吸收存款集资收款、受托贷款、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务）；太阳能开发技术咨询及相关技术服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院开庭笔录中显示湖南大学、湖大土木公司均认可光伏投资公司的股东白沙投资公司、共创公司已经向光伏投资公司注入两千余万元出资款，但很快就被转走了，同时股东共创公司没有按照公司章程后续注入剩余的六千余万资金。2017年8月2日，白沙投资公司与共创公司签订光伏投资公司股权转让协议，白沙投资公司将持有光伏投资公司1％的股权转让给共创公司，并于2017年8月3日办理了光伏投资公司投资人（股权）变更登记。

一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，而本案争议焦点系白沙投资公司是否存在出资不实的行为，是否应当被追加为被执行人。经过审查，本案中白沙投资公司向光伏投资公司汇款2112万元，白沙投资公司称该笔款项系其向光伏投资公司支付的出资款（包括替共创公司垫付出资款），而华融湘江银行股份有限公司衡阳船山支行分户明细账显示汇款为支付往来款，汇款单据上显示为货款，两者不一致，根据光伏投资公司的经营范围可知光伏投资公司并不向外出售货物，且货款支付时间就在认缴出资额时间的后几日，并且湖南大学、湖大土木公司在本院组织的听证时，已经承认白沙投资公司、共创公司向光伏投资公司注入两千余万元投资款，该情况已记录在本院组织的听证笔录中，本案中湖南大学、湖大土木公司亦没有其他证据佐证该笔款项就是白沙投资公司购买光伏投资公司的货物而支付的货款，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故该院认为白沙投资公司不存在出资不实的行为，本案属于关于民事案件执行过程中追加案外人为被执行人的情形。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定对被执行人提起的执行异议之诉，理由成立的，不得追加被申请人为被执行人，理由不成立的，判决驳回诉讼请求；本案中白沙投资公司的诉请超出法律所确定的判决范围，其诉请撤销（2016）湘0406执81号、（2016）湘0406执30号、（2016）湘0406执11、12号执行裁定书不属于该院判决的范围，该院仅对白沙投资公司被追加为被执行人理由是否成立进行处理，对未进行处理的部分，白沙投资公司可另行依法主张相关权利。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第三百零七条、第三百一十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、不得追加原告衡阳白沙洲开发建设投资有限公司为衡阳市雁峰区人民法院湘04**执异11、12号之一执行裁定中的案件被执行人；二、驳回原告衡阳白沙洲开发建设投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由被告湖南大学、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人湖南大学、湖大土木公司在庭前向本院提交四份证据，证据一(2016)湘0406执字第30号协助查询存款通知书、中国人民银行支付系统专用凭证湘000011718933，拟证明白沙投资公司于2014年4月1日汇入2112万元“货款”至光伏投资公司基本存款账户；证据二华融湘江银行转账支票、进账单，拟证明光伏投资公司于2014年4月1日转账2110万元给共创光伏公司；证据三华融湘江银行转账支票、进账单，拟证明光伏投资公司于2014年4月8日转账2万元给共创光伏公司；证据四共创光伏公司企业信用信息公示报告，拟证明白沙投资公司、共创公司均为共创光伏公司股东，该公司与光伏投资公司拥有共同股东，两家公司具有关联性。白沙投资公司对上述证据质证认为，证据一、二、三、四真实性无异议，对证明内容有异议，白沙投资公司转账2112万元不是货款，是注册资本，白沙投资公司不存在抽逃出资。庭后原审被告光伏投资公司向本院提交三份证据，证据一记账凭证、中国人民银行支付系统专用凭证湘000011718933，拟证明光伏投资公司2014年4月1日收到白沙投资公司转账2112万元，财务人员将此笔款项记账为政府补贴;证据二《说明》，拟证明白沙投资公司2014年4月3日给光伏投资公司出具说明，告知光伏投资公司转账2112万元中的90万元是白沙投资公司的注册资本；证据三记账凭证，拟证明光伏投资公司已将错误记载的90万元的会计科目调整为“实收资本”，即注册资本。湖南大学、湖大土木公司质证认为，证据一、二、三真实性、合法性有异议，光伏投资公司一、二审均未出庭，其逾期提供的证据不属于法律规定二审“新的证据”。证据一记账凭证显示2112万元资金性质为“专项应付款/衡阳白沙洲20.32MW金太阳示范工程财政补助资金”。白沙投资公司主张其中2112万元中90万元系其注册资本，光伏投资公司应获得财政补助资金额度，应由政府主管部门批文或第三方审计结果佐证，而不是白沙投资公司单方《说明》就能证明。且光伏投资公司证据三记账凭证对证据一记账凭证进行会计科目调整，调整的时间跨度违背常理和会计规则。白沙投资公司质证认为，证据一、二、三真实性、合法性、关联性无异议，白沙投资公司转账给光伏投资公司的2112万元，该笔款项与光伏投资公司无关，不是政府给光伏投资公司的补贴款，这是白沙投资公司的款项。光伏投资公司记账凭证的会计科目错误登记，不是我方的责任，现光伏投资公司对会计科目调整更正，符合《会计法》的相关规定。本院认为，上诉人湖南大学、湖大土木公司提供证据一、二、三内容真实、形式合法，可以证实白沙投资公司于2014年4月1日转账2112万元给光伏投资公司以及光伏投资公司分别于2014年4月1日、4月8日转账2110万元、2万元给共创光伏公司的事实，本院予以确认。湖南大学、湖大土木公司提供证据四显示白沙投资公司是2015年12月31日才成为共创光伏公司股东，案涉转账行为发生在2014年4月，该证据与待证事实缺乏关联性，本院不予确认。对光伏投资公司提供证据一、三，系光伏投资公司财务会计科目记账凭证及调整科目处理，未违反相关规定。证据二是白沙投资公司完成对光伏投资公司转账行为后，告知光伏投资公司该转账款中已包括其注册资本。上述三份证据内容真实，形式合法，本院予以确认。

一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案中各方当事人均已确认白沙投资公司于2014年4月1日向光伏投资公司转账2112万元事实，但对于案涉转账2112万元款项中是否包含白沙投资公司注册资本90万元存在争议。湖南大学、湖大土木公司以白沙投资公司向光伏投资公司转账2112万注明的是“货款”，主张该笔转账是货款。对于该笔款项是否是货款，一审法院根据转款时间及光伏投资公司的经营范围认定案涉转账款项不是货款，理由欠充分，本案二审中光伏投资公司向本院提交其收款作账的账务凭证，足以认定案涉转账2112万元不是货款。光伏投资公司于2014年4月30日记账凭证摘要载明案涉转账2112万元为“政府补贴”。政府补贴是指一成员方政府或任何公共机构向某些企业提供的财政捐助以及对价格或收入的支持，以直接或间接增加从其领土输出某种产品或减少向其领土内输入某种产品，或者对其他成员方利益形成损害的政府性措施。政府补贴是一种政府行为，其行为主体是政府或公共机构。本案中白沙投资公司作为国有企业，其不是政府或公共机构，其向光伏投资公司转账2112万元不应是政府补贴。该2112万元款项系白沙投资公司筹集，白沙投资公司对该款项享有支配权，其有权将其中90万元作为光伏投资公司的出资，且其在支付该款项后向光伏投资公司明确表示其中90万元为对公司的出资。光伏投资公司对案涉转账2112万元会计凭证记账为“政府补贴”存在错误，光伏投资公司在本院二审期间提交证据证明其记账凭证存在错误记载，并对案涉转账2112万元中的90万元款项会计科目更正调整为“实收资本”，即注册资本。该调账行为未违反财务会计制度，亦未违反法律规定。光伏投资公司将其收到白沙投资公司的2112万元后再转账给共创光伏公司，该转账行为发生时，白沙投资公司不是共创光伏公司股东。故白沙投资公司对光伏投资公司已履行出资义务，且不存在抽逃出资。

综上所述，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司、湖南大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由湖南大学、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贺军

审判员　　罗源

审判员　　陈慧

二〇一八年六月六日

书记员　　张敏