***与***案外人执行异议之诉二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终46号

上诉人（原审原告、案外人）：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：徐志勇，江苏指明路律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秋峰，江苏指明路律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：秦小勇，泰州市姜堰区梁徐法律服务所法律工作者。

原审第三人：泰州市姜堰城市建设投资集团有限公司（原泰州市姜堰城市建设投资发展有限公司），住所地泰州市姜堰区振兴北路5号。

法定代表人：蒋贵平。

原审第三人（被执行人）：江苏华扬艺松建设工程有限公司，住所地泰州市姜堰区三水大道239-6号。

法定代表人：王春松。

原审第三人（被执行人）：王春松，男，汉族.

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人泰州市姜堰城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）、江苏华扬艺松建设工程有限公司（以下简称华扬公司）、王春松案外人执行异议之诉一案，不服泰州市姜堰区人民法院（以下简称姜堰法院）（2020）苏1204民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销姜堰法院(2020)苏1204民初2135号民事判决;2.不得执行(2018)苏1204民初1865号协助执行通知书(不执行金额为433300元);3.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.实际施工人的地位并不以签订书面的转包、分包合同为前提。2015年***与华扬公司签订的《单项工程内部经济责任承包合同书》中虽未涉及2016年城区环境综合整治零星的两项工程，但***已与华扬公司口头约定2016年的零星工程按此合同执行且由华扬公司出具的抬头为“工装部实际施工-***汇总表”，这份汇总表显示了就2016年城区环境综合整治零星的两项工程***与华扬公司结算的整个过程及细节，从结算方式看，此结算是按2015年合同执行，也能佐证***与华扬公司之间就2016年零星工程施工、结算等事宜有约定，能客观、真实反应***是2016年城区环境综合整治零星的两项工程的实际施工人；2.华扬公司在2018年3月20日出具的《委托支付函》中明确表示***是2016年城区环境综合整治零星的两项工程的实际施工人，该证据已为一审采信。在原二审、本次一审庭审时，证人也证明了***是2016年城区环境综合整治零星的两项工程的实际施工人。工程实务中，在大的合同框架下，零星工程不再另行签订书面协议，双方权利义务按照合同框架履行，仅仅依据实际工程量结算，是建设工程领域普遍存在的现象。本案涉及的2016年零星工程即属于此，***在历次庭审中亦作了解释，且工程的发包人和承包人均认可***为零星工程实际施工人。一审法院认为因为没有零星工程的书面合同即据此否认***的零星工程实际施工人身份是认定事实错误。卢羊宝的证言证实了其接受***的聘用负责零星工程的施工，卢羊宝向窦荣亮购买油漆用于零星工程施工(其中零星工程包含党校斜对面、正太集团南侧、东转盘东边等)。窦荣亮的证言证实卢羊宝向其购买油漆，并由其送到指定零星工程，其中送货地点有姜堰东转盘、锦绣姜城、南京路等地，曹爱芳、陈学明的证言证实其二人在2016年做着***分包给他们的零星工程，主要有电视合南边、党校等；3.***在原二审提交的资金按付审核表、发票各四份，这四份审核表的经办人均是***，且城投公司均已审批，同时四份发票的税额均是***交纳，可以证实***为2016年城区环境综合整治零星的两项工程投入资金、组织施工并至发包人处索要余款，***应是实际施工人；4.2016年城区环境综合整治零星的两项工程的剩余工程款为139500元。因华扬公司对账错误，将工程款计差20000元，实际住建局对华扬公司工程余款应为433300元。虽华扬公司于2018年3月20日出具的《委托支付函》载明2016年城区环境综合整治零星的两项工程的剩余工程款为111950元，与城投公司出具的情况说明中两项工程的剩余工程款139500元不符合，但华扬公司出具的《委托支付函》存在错误，***主张两项工程的剩余工程款139500元是在未支付工程款范围内，应足以排除强制执行；4.在华扬公司向***出具《委托支付函》时已经达成一致，***帮华扬公司缴纳欠税以抵扣管理费，并由***至税务局开具413300元的工程款发票，华扬公司不再收取管理费、税费等一切费用，因此一审费用扣除欠付工程款中有2.2％的费用系重复扣除，该2.2％应为***所有。综上，***为2016年城区环境综合整治零星的两项工程实际施工人，是案涉工程剩余工程款的实际权利人，对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应当不予执行(2018)苏1204民初1865号协助执行通知书。

***辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

城投公司、华扬公司、王春松未到庭陈述意见亦未提交书面答辩意见。

经审理查明，2018年3月16日，姜堰法院对***诉王春松、华扬公司民间借贷纠纷一案作出（2018）苏1204民初1865号民事裁定：冻结被申请人王春松、华扬公司银行存款合计180万元或查封其等额财产。2018年4月3日，该院向城投公司发出（2018）苏1204民初1865号协助执行通知书：冻结华扬公司在你单位工程款180万元，上述款项停止向华扬公司支付。案外人***对上述执行标的提出异议后，该院于2019年4月3日作出（2019）苏1204执异24号执行裁定:驳回***的执行异议。

***不服该裁定，向姜堰法院提起执行异议之诉称，其为案涉工程实际施工人，2015年华扬公司承接城投公司的工程后便将此工程转包给***，并签订《单项工程内部经济责任承包合同书》，合同签订后，***按期交付了工程，并与华扬公司进行了结算，但华扬公司并未付清全部工程价款。2018年3月20日，华扬公司向城投公司出具《委托支付函》，要求城投公司将欠付华扬公司的工程款直接向***支付，可以证实城投公司欠华扬公司工程款413300元未支付，华扬公司至少欠***工程款413300元未支付，根据《最高院施工合同司法解释》第26条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，城投公司向***支付欠付的工程款413300元并不违反法律规定，因此2018年3月20日的《委托支付函》应合法有效，城投公司应给付***工程款413300元。请求：1.停止执行（2018）苏1204民初1865号协助执行通知书（停止执行金额为413300元）；2.本案诉讼费由***承担。

姜堰法院经审理查明，1.***提交《单项工程内部经济责任承包合同书》一份，内容为，甲方：华扬公司，乙方：***；建设单位：城投公司，本工程：姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程，本合同：华扬公司内部经济责任承包合同，主承包合同：甲方与建设单位所签订的本工程施工承包合同，主承包合同价：甲方投标本工程的中标价（中标标段），工程总价：工程竣工验收后，按主承包合同条款，建设单位实际应付甲方的价款总额；承包价款：工程竣工验收后，按本合同条款，甲方实际应支付乙方的价款总额；承包范围：人民路、罗塘路立面出新等；工作内容：按建设单位、甲方提供的效果图、施工图结合其要求，对照投标报价完成招标文件中标范围内的全部工作内容；承包方式：按承包范围、工作内容和承包价款包人工、包材料、包质量、包机械、包安全、包工期、包文明施工及与有关单位的协调沟通并解决落实等相关问题；乙方需承担主承包合同中规定甲方须尽的一切责任和义务；合同签订后，乙方需按投标文件、主承包合同、施工方案、建设单位代表或监理工程师及甲方的指令及按照本合同有关条款规定要求的全部内容进行施工，其量差、漏项及变更等工程相关经济或技术文件均由乙方负责办理，否则责任均由乙方自负；建安营业税及其他政府机构规费、行业规费等费用均已含在承包价款中（计算基础为工程总价），甲方按时代扣代缴；工程施工中发生的施工水电费、临时设施及建筑施工总包单位配合费（计算基础为工程总价）已包含在承包价款中，由乙方支付；主承包合同价：98.6元/㎡，其中脚手架28.6元/㎡，涂料70元/㎡；主承包合同付款方式：整体工程结束并验收合格后，付至合同价的70%，审计结束付至审计价的95%，余款5%，质保期满后付清；分承包合同付款方式：与主合同付款进度同步；分承包合同价：公司按结算价款的2.2%提取管理费（前期按合同价及进帐的比例扣缴，审计价出来及建设方工程款进帐后，公司管理费扣缴至审计价的100%，后期质保金全归乙方所有）；费用解交：甲方对建设单位支付的每期工程款，按本合同款扣除税金、规费、材料票的费率后再经甲方相关职能部门审核后拨付给乙方，由乙方按内部管理办法统筹使用；工程前期洽谈、工程施工中及工程竣工验收过程中所产生的一切费用（含工程竣工验收资料、审计等）均由乙方自行承担；此工程工期从2015年月日至2015年月日竣工，合同工期总日历天数为60天；项目部财务由公司财务部直接管理，所有工程款必须进入公司设立的指定账户；每期承包价款拨付，需由乙方填报付款申请单，经公司经营、工程、财务、经理室等部门根据本合同条款，结合现场实际形象进度、质量、安全及其他因素综合会签审核；公司在支付给乙方工程款项时，乙方必须提供审计价60%的材料发票和与审计价相等金额的税票，交由公司财务部入账，或由公司代扣代缴，否则公司财务部有权拒付工程款；乙方协助甲方洽谈签订主承包合同，在甲方的委托范围内，对本工程开展施工、管理工作，在执行本合同条款的前提下有管理人员聘用、生产指挥、组织协调、材料采购、施工班组（劳务队伍）选择的权利；等等。合同书落款甲方处加盖有“江苏华扬艺松建设工程有限公司合同专用章（1）”，乙方处有“***”字样，日期为2015年月日。对该合同书的签订时间***在庭审中陈述为2015年上半年;2.***提交手机相册中保存的照片两张，一份署期2016年2月1日，一份署期2018年2月12日。其中署期2016年2月1日的照片内容中有中国银行2016年2月1日客户贷记回单一份，收款人为华扬公司，付款人为城投公司，金额为2626100元，备注：JSTZTC0516638954/工程款，下方周姓人员手书“管理费2626100×2.2%=57774.20材料2626100×60%×3.25%=51208.95税2626100×2.52%=66177.72提供材料发票1118890还欠材料票456770456770×3.25%=14845.03实付2626100-57774.20-14845.03-66177.72=2487300”，署期2016.2.1。署期2018年2月12日的照片内容中有出票日期2018年2月9日的支票一张，收款人为华扬公司，出票人为城投公司，用途工程款，金额126400元。下方手写“北大街56700环境综合治理（上）47500环境综合治理（下）22200”等内容:3.2018年3月20日,华扬公司出具委托支付函一份，载明，城投公司：贵公司由我单位承揽的2015年罗塘路立面出新工程尚有余款156500元、2015年人民路立面出新工程尚有余款137300元、2016年城区环境综合整治零星工程（7月前）尚有余款74900元、2016年城区综合整治零星工程（下半年）尚有余款44600元，合计413300元。关于上述工程款项，我公司与实际施工方（***）协商确认，双方确认请贵公司直接向***支付所有工程款，由***用于农民工工资支付，贵公司支付给施工方（***）的行为即为向我方履行该项的付款义务，请贵公司直接从我公司工程款中扣除。***（身份证号）：；4.2018年6月6日，城投公司出具情况说明一份，载明，罗塘路立面出新工程，结算审核价为312.9万元，2015年8月付款85万元，2016年1月付款129.03万元，2016年11月付款78.22万元，剩余20.65万元未付。2018年6月11日，城投公司出具情况说明一份，载明，2016年下半年城区环境综合整治零星工程，结算审核价为22.27万元，2017年1月付款15.59万元，2018年2月付款2.22万元，剩余4.46万元未付；2016年7月前城区环境综合治理工程，结算审核价为47.46万元，2016年9月付款20万元，2017年1月付款13.22万元，2018年2月付款4.75万元，剩余9.49万元；人民路立面出新工程，结算审核价为274.62万元，2015年8月付款75万元，2016年1月付款122.23万元，2016年11月付款68.66万元，剩余8.73万元未付;5.2018年6月5日，华扬公司出具债权转让通知书一份，载明，城投公司：现将本公司在贵处的罗塘路立面出新工程项目的工程尾款938697.51元转让给***，身份证，请贵公司将该款直接支付给***;6.2015年，***聘请工作人员对姜堰区罗塘路和人民路进行外墙油漆施工，并提供了施工需要的油漆、脚手架等材料，工作人员的工资亦由***支付。

姜堰法院认为，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。本案中，华扬公司在承接到城投公司发包的姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程后并未组织施工,而是将该工程全部转包给无建筑施工企业资质的***施工,工程款由城投公司支付给华扬公司,再由华扬公司支付给***，华扬公司按工程结算价款的2.2%提取管理费，***承担所建工程的工人聘用、工人工资、材料、质量、安全、文明施工、工期、现场管理和工程进度的一切责任,工程前期洽谈、工程施工中及工程竣工验收过程中所产生的一切费用亦由***承担，且***不是华扬公司的员工,没有证据证明其与华扬公司之间存在劳动关系，应当认定***系上述姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程的实际施工人。关于本案中涉及的2016年城区环境综合整治零星工程（7月前）及2016年城区综合整治零星工程（下半年），根据***与华扬公司签订的《单项工程内部经济责任承包合同书》约定工期总日历天数为60天及***陈述合同书签订时间为2015年上半年等内容看，合同书中华扬公司转包给***的工程中应不包含该2016年的两项工程，***也未提交其他证据证明该两项工程系华扬公司转包给其施工，不应认定***系该两项工程的实际施工人。

关于***主张的工程款数额，因本案系案外人执行异议之诉，***作为案外人，其主张的工程款数额不应超出本案执行标的范围，本案执行标的为城投公司应向华扬公司支付而未支付的工程款，***主张的工程款应是其作为实际施工人的姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程应付未付的工程款。对该应付未付工程款的数额，华扬公司出具的委托支付函载明的数额为罗塘路立面出新工程156500元、人民路立面出新工程137300元，而城投公司出具的情况说明载明的数额为罗塘路立面出新工程206500元、人民路立面出新工程87300元，两个公司出具的分项工程数额虽不相符，但总额相同，且根据《单项工程内部经济责任承包合同书》记载的工程总价为工程竣工验收后按主承包合同条款建设单位城投公司实际应付华扬公司的价款总额，故应以城投公司出具的数额为准。同时，根据上述合同书的记载，华扬公司应按结算价款的2.2%提取管理费，本案***可主张的工程款数额应为287336.40元（206500元+87300元=293800元*97.8%=287336.40元）。综上，对（2018）苏1204民初1865号协助执行通知书冻结的华扬公司在城投公司的工程款中的287336.4元，***享有排除执行的权益，其请求停止对该款项的执行符合法律规定，应予支持，对其请求中超出该数额的部分，不予支持。***辩称本案超过诉讼时效及***系华扬公司的内部职工，无事实和法律依据，不予采纳。关于本案诉讼费的承担，***明知自己无建筑施工企业资质仍接受第三人华扬公司转包的姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程，从而导致本案诉讼，应当认定其对本案的产生存在过错，本案诉讼费应由***负担。

据此，该院于2020年11月6日作出（2020）苏1204民初2135号民事判决：一、停止对（2018）苏1204民初1865号协助执行通知书中华扬公司在城投公司的工程款287336.40元的执行；二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费7500元，由***负担。

二审中，当事人均未提交新的证据。本院于2021年1月21日向姜堰区住建局公用事业科了解案涉2016年城区环境综合整治零星工程的相关情况，该局工作人员沈其军陈述称，因上述零星工程的工程量较小，该局就不再组织招、投标程序，***是该工程的实际施工人，并提交增值税发票、姜堰区公共工程建设项目资金拨付审核表、城区环境整治零星工程情况说明、城区环境整治零星工程施工合同，工程结算审定单、工程现场签证单、南京正一工程造价咨询有限公司关于城区环境综合整治零星工程的结算审核报告、单位工程费汇总表、工程预算表、主材汇总表、措施项目清单计价表、承包人供应材料一览表等材料以证明其所述内容，***质证认为，上述证据可以证明其为案涉零星工程的实际施工人，***对上述证据的真实性没有异议，但认为华扬公司与***、城投公司没有签订任何关于零星工程的施工合同，如果***认为其为零星工程的实际施工人，应当通过建设工程施工合同纠纷诉讼解决。

本院认为，本案二审争议焦点是***是否系案涉2016年城区环境综合整治零星工程的实际施工人，其对该工程款是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。关于***的身份问题，本院调查的姜堰住建局存档的城区环境综合整治零星工程施工合同、工程款发票以及项目资金拨付审核表可以证明华扬公司从城投公司处承包案涉零星工程后将该工程交由***施工，后由***直接与城投公司结算工程款。对此，案涉工程发包人的主管单位姜堰住建局已经通过谈话笔录的方式对***的实际施工人身份明确表示认同，且至本案二审询问时亦未有其他相关单位或个人对案涉零星工程主张权利。因此，综合以上证据，可以认定***是案涉2016年城区环境综合整治零星工程的实际施工人。本院认为，本案虽不是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，目的在于及时维护实际施工人的权益，当他人对承包人应收工程款的执行有损害该权益之时，实际施工人得有权主张。华扬公司承建案涉零星工程后将工程转包给***的行为虽然违法，但***在特定情况下仍有权直接向发包人城投公司主张欠付工程款，并非只能向合同相对方华扬公司主张。***投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价，工程款债权的形成主要源于实际施工人的施工行为。并且，实际施工人的债权能否顺利实现，往往还会影响建筑工人工资能否如期兑现等基本生存权益。基于此，应当认定***对案涉2016年城区环境综合整治零星工程在其债权范围内，享有排除强制执行的民事权益，但***主张案涉零星工程款数额为139500元，与客观事实不符，本院不予支持，经核查，***有权在119500元（74900元+44600元）内范围内排除执行。

关于是否应当扣除2.2%的管理费及本案诉讼费承担的问题。根据华扬公司与***签订的《单项工程内部经济责任承包合同书》，华扬公司对***实际施工的人民路、罗塘路立面出新工程按结算价款的2.2%提取管理费，姜堰法院扣除***施工的上述工程2.2%的工程款，并无不当，***主张不予扣除，没有法律依据，本院不予支持。上诉人***明知自己无建筑施工企业资质仍接受华扬公司转包相应工程，从而导致本案诉讼，应当认定其对本案的产生存在过错，本案一、二审诉讼费均应由其承担。

综上所述，***的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条之规定，判决如下：

一、撤销泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初2135号民事判决；

二、停止对泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初1865号协助执行通知书中江苏华扬艺松建设工程有限公司在泰州市姜堰城市建设投资集团有限公司的工程款406836.40元的执行；

三、驳回***的其他上诉请求。

一审案件受理费7500元，二审案件受理费3090元，均由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙金录

审 判 员　潘贻杰

审 判 员　陈海涛

二〇二一年三月二十五日

法官助理　王书鹏

书 记 员　张　伟