江西洲旭建设工程有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣05民终892号

上诉人（一审原告）：江西洲旭建设工程有限公司。住所地江西省新余市渝水区渝东大道李家村。统一社会信用代码：9136050058400360XX。

法定代表人：顾建林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：艾兰香，江西平权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李新权，江西平权律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1972年9月17日生，汉族，住江西省新余市分宜县。

被上诉人（一审被告）：张全珠，男，1964年10月21日生，汉族，住江西省宜春市上高县。

被上诉人（一审被告）：***，男，1984年1月15日生，汉族，住江西省新余市分宜县。

被上诉人（一审被告）：赖丽芳，女，1979年7月17日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：李春红，新余市金春法律服务所基层法律服务工作者。

上诉人江西洲旭建设工程有限公司（以下简称洲旭公司）因与被上诉人***、被上诉人张全珠、被上诉人***、被上诉人赖丽芳合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洲旭公司的法定代表人顾建林及其委托诉讼代理人艾兰香、李新权，***，张全珠、***、赖丽芳共同委托诉讼代理人李春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

洲旭公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持洲旭公司一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由***、张全珠、***、赖丽芳承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据的审查判断、采信上均存在明显错误。1.一审庭审期间，洲旭公司向法院提供了会昌县江宇建筑工程有限公司（下称江宇公司）银行流水两份，其中包含大量江宇公司与赖丽芳、***的交易流水，且有多笔项目款项进入公司后，紧接着就进入了赖丽芳、***的账户。从而反映张全珠、***、赖丽芳实际均为承包经营江宇公司的合伙人，而非担保人。2.一审庭审后，洲旭公司申请证人罗某出庭作证，用以证明***、赖丽芳、***、张全珠共同合伙经营江宇公司，罗某本人便是直接从***、赖丽芳、***、张全珠合伙经营体承包了部分工程，已结部分工程款也是张全珠、赖丽芳、***等人指示支付，张全珠、赖丽芳、***等人也亲口告知罗某，称他们为江宇公司的实际经营人，共同经营江宇公司。然而，一审法院却并未再行组织开庭质证，导致未能查清客观事实。二、一审判决违反了意思自治原则，未能充分考虑和适用合同中关于违约金计算的约定，在当事人未主张违约责任太高要求适当调低的情况，径行判决调低违约金，于法不符。案涉《协议书》为双方当事人真实意思表示，且并不违反法律法规强制性规定，一审法院在当事人未主张太高并且请求适当调低的情况下，应当根据意思自治的民法基本原则，根据协议约定的计算方法计算应当支付的违约金。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误。故洲旭公司提起本案上诉，请求二审法院查明事实后依法改判。

***辩称：洲旭公司的上诉意见，缺少事实和法律依据，不予认可。***不应当承担200,000元的违约金，请求二审法院依法裁判。

张全珠、***、赖丽芳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回洲旭公司的上诉请求。一、洲旭公司要求张全珠、***、赖丽芳承担共同还款责任没有事实和法律依据。首先，2017年10月2日《协议书》系洲旭公司与***签订的，因张全珠、***、赖丽芳于同日与洲旭公司签订了担保书，故对因履行《协议书》所产生的损失和违约金，张全珠、***、赖丽芳愿意承担连带担保责任。但本案起诉时，担保期限已过，张全珠、***、赖丽芳不应再承担担保责任。其次，张全珠、***、赖丽芳与***是合作关系，案涉《确认终止协议书》系洲旭公司与***签订，与张全珠、***、赖丽芳无关。二、案涉《确认终止协议书》系2018年结算签订，本案应以该《确认终止协议书》为判决依据，***拖欠的是管理费以及按月利率2%的标准计算的逾期付款违约金，不能再依据2017年《协议书》重复计算违约金。

洲旭公司向一审法院起诉请求：一、判令***向洲旭公司归还欠款本金200,000元，违约金112,000元（暂计算至2020年11月30日，之后违约金按月利率2%计算至付清全部欠款之日止），违反协议第十二条约定应承担的违约金200,000元；二、判令张全珠、***、赖丽芳对***的上述债务承担共同清偿责任；三、本案诉讼费用由赖丽芳、张全珠、***、***承担。

一审法院查明：2017年10月2日，洲旭公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定：甲方在会昌县成立一家全资子公司（江宇公司），注册资本10,000,000元，由乙方缴纳；乙方或乙方指派人员担任子公司的法定代表人，乙方使用子公司参加招投标的（工程造价2,000,000元以下），乙方承担全部经营费用，按中标工程结算价的3%向甲方缴纳管理费；协议期限为一年，自2017年7月1日至2018年6月30日；乙方每完成一个项目必须把工程中标通知书、施工合同、结算书、备案表、税务发票等交与甲方存档，否则乙方需向甲方支付违约金10万元/项。同日，张全珠、***、赖丽芳向洲旭公司出具《担保书》，承诺对乙方严格履行上述协议进行担保，若乙方违约，给甲方和子公司造成的损失和违约金，由***、张全珠、***、赖丽芳承担连带赔偿责任。张全珠、***、赖丽芳均在《担保书》中“担保人”处签字确认。2018年7月1日，洲旭公司（甲方）与***（乙方）签订《确认终止协议书》，约定：因一年承包期限届满，双方一致确认《协议书》自2018年7月1日解除；经双方结算，乙方在承包经营全资子公司期间，尚欠甲方各种款项200,000元，乙方承诺在本协议签订之后30天内全额支付给甲方，逾期不付的，乙方以未付金额为基数、按每月2%的标准计算逾期付款违约金。另查明，2020年11月10日，江宇公司的法定代表人由***变更为案外人肖金荣。

一审法院认为：本案属合同纠纷。洲旭公司与***签订的《协议书》《确认终止协议书》均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。经双方结算，***尚欠200,000元结算款未予支付，故对洲旭公司主张***支付结算款200,000元的诉请，予以支持。因双方在合同中约定结算款自协议签订之后30天内付清（即2018年7月31日），***拖延支付结算款，已构成违约，应按合同约定向洲旭公司支付违约金，故对洲旭公司主张***支付违约金112,000元（暂计算至2020年11月30日，之后违约金按月利率2%计算至付清全部欠款之日止）的诉请，一审法院予以支持。至于洲旭公司另行主张的200,000元违约金，因前述违约金已足以弥补洲旭公司因***违约所造成的损失，故对洲旭公司主张***承担违约金200,000元的诉请，一审法院不予支持。关于***辩称本案付款责任应由江宇公司承担的意见，因***系本案《协议书》《确认终止协议书》的合同相对人，且本案债务基于***承包经营洲旭公司子公司江宇公司产生，因此，与洲旭公司签订合同的行为系其个人行为，而非作为江宇公司法定代表人的职务行为，本案付款责任应由***个人承担，故对***的此项答辩意见，一审法院不予支持。至于张全珠、***、赖丽芳，洲旭公司主张该三人系江宇公司的实际合伙人，但未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的后果，故对洲旭公司主张张全珠、***、赖丽芳对本案债务承担共同清偿责任的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向洲旭公司支付结算款200,000元及违约金112,000元（暂计算至2020年11月30日，之后违约金按月利率2%计算至付清全部欠款之日止）；二、驳回洲旭公司的其他诉讼请求。案件受理费8920元，财产保全费3220元，合计12,140元，由洲旭公司负担4080元，***负担8060元。

本院二审期间，洲旭公司向本院提交了三组证据：

一、罗某的微信账号，罗某与顾建林的微信聊天记录1份。拟证明：1.罗某的微信账号为×××22;×××21年4月28日，罗某加顾建林的微信，通过微信向顾建林发送其以江宇公司名义承包的案涉部分工程的相关资料，用于说明其曾经在张全珠、***、赖丽芳承包经营江宇公司期间，借用江宇公司名义承建部分工程。

二、2021年4月30日洲旭公司的委托诉讼代理人艾兰香、李新权对证人罗某做的询问笔录1份，罗某在做询问笔录时主动向艾兰香、李新权提供的工程资料，包括：建设工地施工合同、项目调整批复、工程竣工验收报告、竣工验收会议纪要、会昌县站塘乡南坑村项目工程结算审核报告及工程结算书、2018年3月27日授权委托书、2020年12月20日授权委托书、增值税发票。拟证明：1.2018年3月30日，罗某借用江宇公司名义承建了会昌县站塘乡南坑村村级组织活动场所建设工程，因承建该项目以江宇公司名义所签合同、委托手续等资料上江宇公司的公章，均由赖丽芳、***等加盖，赖丽芳、***等人亲口告知罗某，江宇公司的实际股东为张全珠、***、赖丽芳等人，罗某在施工中需要江宇公司出具的手续一直是由***、赖丽芳等人出具。自2018年3月至4月，罗某需要江宇公司配合出具手续、资料时，均是与张全珠、***、赖丽芳办理。2.直到2021年4月，为了尾款结算事宜，罗某按照以往惯例找张全珠、***、赖丽芳等人要求开具结算工程款的发票时，赖丽芳等人以江宇公司已经注销为由，将江宇公司现任法定代表人肖金荣的电话告知了罗某。而肖金荣又将洲旭公司法定代表人顾建林的电话告知了罗某。在此之前，罗某从未与肖金荣、顾建林、***有过接触。3.罗某获得顾建林的电话后，于2021年4月28日联系其并加为微信好友，将其承包工程的相关资料发送给顾建林，并向顾建林说明其在张全珠、***、赖丽芳等人手上以江宇公司名义承建工程的情况。4.罗某为了表示其所说为真实，将其在张全珠、***、赖丽芳等人手上以江宇公司名义承建工程的资料通过微信发送给顾建林。

三、2021年4月30日，洲旭公司的委托诉讼代理人艾兰香、李新权在江宇公司办公室对罗某做询问笔录时的现场照片5张、手机视频1份（未刻盘提交给法院）。拟证明：1.2021年4月30日，洲旭公司的委托诉讼代理人对罗某做询问笔录的真实性，照片和视频中穿黑色衣服的男子系罗某，与罗某身份证照片上人为同一人；2.罗某在做笔录时为了证明其所言真实，将其在张全珠、***、赖丽芳承包经营江宇公司期间以江宇公司名义施工的工程资料展示给洲旭公司的委托诉讼代理人艾兰香、李新权和顾建林看，并将资料交与顾建林。

***质证称：洲旭公司提交的第一、二组证据的真实性不清楚，对第三组证据无异议。

张全珠、***、赖丽芳质证称：对洲旭公司提交的第一组证据的关联性和证明目的有异议，该组证据系罗某与顾建林的微信聊天记录，不能证明张全珠、***、赖丽芳系江宇公司的实际股东，只能证明承包过工程。对洲旭公司提交的第二组证据中的罗某证言的真实性有异议，罗某应当出庭作证。其他证据均为复印件，即使为真实，均系江宇公司盖章，相关建设施工合同亦不能证明张全珠、***、赖丽芳为江宇公司实际控制人。对洲旭公司提交的第三组证据，张全珠、***、赖丽芳不认识罗某，无法核实其身份。

本院认为，在缺少其他证据佐证的情况下，洲旭公司提交的该三组证据不能实现其主张的证明目的，本院不予采信。

本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案属合同纠纷。本案主要争议焦点为：一、洲旭公司要求另外增加的200,000元违约金是否合法有据，能否支持；二、张全珠、***、赖丽芳应否对案涉款项承担共同清偿责任。

关于焦点一。本院认为，案涉《确认终止协议书》系洲旭公司与***对2017年《协议书》履行情况进行结算后签订的，本案应以《确认终止协议书》的约定作为认定双方权利义务的依据，洲旭公司依据2017年《协议书》的约定要求***增加承担200,000元违约金于法无据，依法不能支持。

关于焦点二。案涉《协议书》《确认终止协议书》的合同当事人均是洲旭公司与***，根据合同的相对性原则，一审法院判决***承担付款责任并无不当。洲旭公司上诉认为张全珠、***、赖丽芳系江宇公司的共同合伙人，但根据本案现有证据，张全珠、***、赖丽芳并非江宇公司的股东，亦无充分证据证明张全珠、***、赖丽芳与***合伙控制公司，故本院对洲旭公司要求张全珠、***、赖丽芳对案涉款项承担共同清偿责任的上诉意见，亦不予支持。

综上，洲旭公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人江西洲旭建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜景柏

审 判 员　王　欢

审 判 员　傅惠君

二〇二一年十月二十五日

法官助理　张　英

书 记 员　敖蒙娜