某某、锦州市纵横网络通信工程公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽07民终814号

上诉人（原审被告）：***，男，1952年7月18日出生，汉族，住锦州市凌河区。

被上诉人（原审原告）：锦州市纵横网络通信工程公司，住所地锦州市凌河区科研里189号。

负责人：张立明，该公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：刘贺，该公司职员。

委托诉讼代理人：王宝山，辽宁德营律师事务所律师。

原审第三人：中国联合网络通信有限公司锦州市分公司，住所地锦州市太和区市府路70号。

负责人：王大力，该公司经理。

委托诉讼代理人：李**，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司、原审第三人中国联合网络通信有限公司锦州市分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2021）辽0727民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司的委托诉讼代理人刘贺、王宝山，原审第三人中国联合网络通信有限公司锦州市分公司的委托诉讼代理人李**参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、请求法院撤销义县人民法院（2021）辽0727民初160号民事判决，依法发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审法院判决事实不清，证据不足，应当撤销。原审判决将被上诉人与原审第三人之间签订的《2015年宽带接入网工程光改退铜第一批施工合同》项下的权利义务约束上诉人，并基于该合同义务作出上诉人返还通信铜电缆是错误的。1、《施工合同》的签订主体不是上诉人，因此该合同的所有权利义务对上诉人不产生法律约束力。2、实际情况是被上诉人承包义县范围内的光纤改造、退铜及装机工程后，因工期紧张加上工程地点又都在偏远的农村山区，其他施工队伍没人愿意干，因此被上诉人公司法定代表人张宝学找到上诉人并答应上诉人，以上工程完工就支付工程款，所以双方在没有签订书面合同的情况下，上诉人立即组织人员将上述工程全部施工完毕。此后上诉人找被上诉人要求对账支付工程款时，被上诉人以退铜后等审计审核拨付工程款后再行付款为由，拒绝支付工程款。3、上诉人所施工的工程不单纯是退铜工程，也包括光纤改造接入、装机等工程，是先光纤改造接入、装机完工后，才是退铜工程，这是一系列的工程，原审法院只依据其中一部分的工程及合同约定，就认定上诉人应当返还铜电缆是错误的。不完成光纤改造接入、装机工程，是不能进行退铜工程的。4、原审法院判令上诉人返还铜电缆没有法律依据。上诉人所施工的工程已经在2016年交付使用，因此被上诉人应当依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定将上诉人的工程款(农民工工资)1558500元予以支付。鉴于被上诉人拒绝支付工程款，上诉人根据我国《民法典》第808条、783条之规定，将案涉的铜电缆予以留置是符合法律规定的。5、在实际施工中，所涉及到的工程铜电缆存在部分缺失的情况，被上诉人对此种情况是明知和掌握的，上诉人已经通知被上诉人，原审法院只是基于被上诉人提交的工程文本就认定的退铜数量与客观事实不符。综上，原审法院判决没有事实依据和法律依据，应当予以撤销。庭审中补充：因为纵横公司不给农民工工资，农民工把电缆控制起来了。

锦州市纵横网络通信工程公司在法定期限内未答辩，在庭审中辩称，同意原判决。

中国联合网络通信有限公司锦州市分公司在庭审中辩称，没有意见。

锦州市纵横网络通信工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还通信铜电缆14941.22线对公里(价值为1343962.65元)。2.由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年12月29日，原告作为乙方(施工单位)，第三人作为甲方(建设单位)签订《2015年宽带接入网工程光改退铜第一批施工合同(锦州市纵横网络通信工程公司)》，工程范围：锦州市及各县。承包内容：依据2015年宽带接入工程招标及《关于光改退铜工程沿用2015年宽带接入网工程招标结果的会议纪要》实施光改退铜施工。承包方式：包工不包料。本合同为光改退铜施工费用，甲方不需提供施工材料，乙方不需提供辅助材料。乙方按本协议约定的时间和要求完成：服从各区域工作小组退铜测量、退铜施工工作安排，确保按期完成工程；……乙方按照法律法规的相关规定及合同约定按时支付工程服务实施人员工资及相关福利……工程量的核实确认：甲方按照退铜缴料单核对各单位施工量。2016年2月17日，原告致第三人《退铜工程开工申请》，内容为“我方承担的义县光纤退铜改造工程(义县白庙子乡新立屯、兴隆沟村电缆退铜工程等共计56项工程)，已完成光纤改造部分，具备退铜条件，完成了开工准备工作，设计资料56项工程共需拆除电缆33959.12线对公里，具备安全施工条件，请予以批准。附：义县56项退铜工程明细表。”原告所附《申请开工退铜工程明细表》记载工程共56项及每项的线对公里。原告及第三人分别在施工单位和建设单位加盖公章。原告将上述承包的包括义县留龙沟乡霍居庙村、东尖山子村、大业屯村、留龙沟村、上高家沟村、李三屯村、红石砬子村、下高家沟村、西曹屯村、义县七里河谭家沟、郭帽屯村、松林堡村、西后台村、育新村、杨千台村、石人沟、景家堡村、上坎子村、羊草甸子村、东石厂村、李恒沟村、义县关屯村、李屯、孟屯、高家屯、刘龙台马家沟、义县九片杆路域内的电缆退铜工程转包给被告。双方未签订书面合同。上述铜电缆合计12850.80线对公里，电缆价值89.95/线对公里，价值合计1155929.46元。另查明，2021年9月3日，辽宁省锦州市中级人民法院受理了锦州市纵横网络通信工程公司的破产清算申请，并指定辽德营律师事务所担任锦州市纵横网络通信工程公司管理人。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行义务。本案中，原告将从第三人处承包的部分退铜工程转包被告，原、被告虽未签订书面合同。但被告对涉案退铜工程由其实际施工没有异议，原、被告之间成立建设工程施工合同关系。被告在完成施工后应依约将涉案铜电缆返还原告，被告至今未履行合同义务，已构成违约。被告抗辩原告尚欠其工程款并且线对公里数与原告陈述的不一致。首先，被告称原告尚欠其光改、装机工程款与涉案退铜并非同一工程，且被告已选择另案主张，故被告以此为由拒不退还铜电缆无事实和法律依据，本院不予采纳。第二，关于案涉退铜工程及应退还铜电缆的线对公里数。被告辩称其中义县七里河镇羊草甸子村及义县七里河镇内退铜并非其施工，其他25项由其光改并退铜。根据原告提交的加盖原告及第三人公章的《退铜工程开工申请》及附的《申请开工退铜工程明细表》，《***退铜工程》及被告提交的《义县光改装机撤废电缆工程明细表》，其中被告有异议的义县七里河羊草甸子村光改专项工程由其施工，结合被告陈述由其光改的工程也由其退铜，可以认定羊草甸村退铜工程由被告施工，对被告的该意见不予采纳。对义县七里河镇内退铜工程，在原告提交的《申请开工退铜工程明细表》中并没有该工程，故对原告主张的七里河镇内退铜工程，本院不予支持。对原告主张的线对公里，原告主张部分项目即《***退铜工程》所载线对公里与《申请开工退铜工程明细表》不符，其中，义县七里河镇谈家沟村、留龙沟红石砬子村的线对公里，以原告主张为准。对七里河育新村、义县李屯、孟屯、杨千台村、东石厂村、李恒沟村的退铜线对公里，以原告致第三人的《申请开工退铜工程明细表》为准，原告超范围主张，本院不予支持。被告虽对数量持有异议，但未提供相反证据证明。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告***于判决生效之日起15日内返还原告锦州市纵横网络通信工程公司通信铜电缆12850.80线对公里(价值为1155929.46元)。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16896元，原告已预交，由被告***负担15203元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省义县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担1693元，应予以退还原告15203元。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，除了本案的退铜工程以外，上诉人***亦承揽了被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司发包的光改和装机工程。被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司自认尚欠上诉人***光改和装机工程的工程款，案涉退铜工程的工程款亦未予以支付。上述事实有原判所载的证据及二审中提交的证据、庭审笔录载卷佐证，本院亦予以确认。

关于上诉人***称应返还的电缆数量不当的问题，对案件处理结果无影响，未进行核实。

本院认为，根据相关法律规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；合同成立以后，发现后履行一方当事人财产状况明显恶化，可能危及先履行一方当事人债权实现时，如仍强迫应先履行义务的一方当事人先为给付，则可能出现先履行的一方当事人履行了债务，自己的债权却无法实现的情形，有悖于公平原则。本案中，上诉人***在被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司处承揽了光改、装机工程和退铜工程，并均已经交付完工、投入使用，但是被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司自认光改和装机工程款尚未支付完毕，案涉退铜工程款亦未予支付。被上诉人虽主张应先由被上诉人***退还铜缆后再结算退铜工程款，但现在被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司已申请破产，并进入破产清算程序，极有可能无力清偿债务，如果要求上诉人先交付铜缆，则可能导致在上诉人履行债务以后，自己的债权却无法实现。故原审在被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司已申请破产，并已进入破产清算程序的情况下，仍判决要求上诉人***先履行退铜的义务，有悖于公平原则，本院应予以纠正，上诉人***可暂时中止履行退铜的义务。待被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司具备偿还债务能力、可提供适当担保或者作了对等履行的情况下，其可依法另行主张权利。

综上所述，***的上诉请求成立，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省义县人民法院（2021）辽0727民初160号民事判决；

二、驳回被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司一审诉讼请求。

一审案件受理费16896元，被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司已预交，由被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司负担；二审案件受理费16896元，上诉人***已预交，由被上诉人锦州市纵横网络通信工程公司负担，于本判决生效之日起七日内向辽宁省锦州市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，退回上诉人***二审案件受理费16896元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　畅

审 判 员　　田笑非

审 判 员　　李　悦

二〇二二年五月十七日

法官助理　　王昭懿

书 记 员　　李科霏