某某、威宁国宏钢材销售有限公司等买卖合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民再150号

上诉人（再审被告）：***，女，1967年4月6日生，汉族，自由职业，初中文化，住浙江省乐清市。

委托诉讼代理人（特别授权）：杨晓鹏，贵州众哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈菊艳，贵州众哲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威宁国宏钢材销售有限公司。住所地：贵州省毕节市威宁县经济开发区五里岗产业园区招商物流园。统一社会信用代码：91520526MA6DTMM16J。

法定代表人：陈嘉荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年4月12日生，汉族，农民，小学文化，住贵州省桐梓县。

委托诉讼代理人（一般授权）：张祥，贵州惟思律师事务所律师。

原审被告：贵州中海工程建设有限公司。住所地：贵州贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B473室。统一社会信用代码：91520115078465801P。

法定代表人：袁桂祥，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、威宁国宏钢材销售有限公司（以下简称：国宏公司）及原审被告贵州中海工程建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审法院（2020）黔0526民再5号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案未达到支付条件。在《委托代支付三方协议》中明确约定甲方只承担乙方完成的合格工程量并通过最终审计的工程造价内的代支付责任，代支付总金额超出审计金额部分由乙方自行承担。根据上述协议约定，代支付责任是以被上诉人***的承建完成合格工程量的总价款为限，而上诉人***多次联系被上诉人***要求他对工程款进行审计，但被上诉人***一直不配合，双方一直未对所完成的合格工程量进行审计，无法确定工程总额是多少，亦无法确定上诉人承担代支付责任的限额。本案应当待工程价款总额确定后，再明确上诉人承担代支付责任数额。2.根据前述事实，上诉人在《委托代支付三方协议》中的代支付责任最高限额为1000万元。在上诉人与被上诉人***的履行合同中，上诉人直接支付给***或代***支付其他款项，含税费及管理费共计7901110元，具体为：直接向被上诉人***转账10万元工程款，材料费38380元，转让给***的钢筋款379220元，代***向遵义鸿鑫商品混凝土有限公司支付的混凝土款2787529元，代***向凡仕彬的施工班组支付3505000元劳务费。即使认定***已完成1000万元的工程产值，上诉人也仅仅应当在欠付范围内承担责任，而不是承担全部支付责任。一审判决上诉人承担4957687元，未扣除上诉人已经支付的款项，该判决结果直接扩大了上诉人支付工程款责任，事实认定错误。3.一审适用法律错误。首先，对于该三方协议，上诉人***仅是在场人员之一，其并未依个人名义签字认可协议内容，而中海公司项目部不具备签订合同的主体资格，不能独立享有民事权利和承担民事责任。其仅作为一个施工完成项目建设的临时部门，在没有明确授权的情况下，项目部不能以自己的名义从事签订合同等民事法律行为，并且被上诉人***、国宏公司均作为完全的民事主体，其应当知道项目部不具备签订合同的主体资格，故被上诉人国宏公司、***以及中海公司项目部三者之间签订的委托代支付三方协议属于无效协议。其次，上诉人***与被上诉人***之间系威宁县七中教学楼建设的分包关系，应当受建设工程施工合同相关法律法规调整，***向国宏公司购买钢材的行为是为了履行其与***之间的分包合同，属于个人行为，***不是买卖合同的当事人之一，双方签订的分包合同也明确约定了***是包工包料建设涉案工程，被上诉人国宏公司仅以三方协议作为证据要求上诉人***承担责任，缺乏事实及法律依据。最后，虽然上诉人与被上诉人***签订的分包合同属于无效合同，但也不在本案审理的范围之内，也不能作为本案承担责任的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，仅实际施工人能突破合同相对性向发包人主张责任。国宏公司以上诉人是本案涉案工程的实际施工人以及教育局已经将部分工程款拨付给上诉人为由要求上诉人承担责任不当。

被上诉人国宏公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案中上诉人是利用贵州中海工程建设有限公司的资质承建工程的施工人，工程的款项都是拨付到上诉人名下，上诉人是本案的适格当事人。三方签订的委托支付协议是2018年10月16日签订的，已经三年多了，上诉人及贵州中海工程建设有限公司在原审中均未举证或抗辩三方协议是否达到支付条件，上诉人认可整个工程款绝大部分已经支付，应认定支付条件已经成立。

被上诉人***答辩称：一审法院认定上诉人系涉案工程的实际施工人，对钢材的使用有实际意义，一审法院判令其承担钢材款的支付责任事实合理，但判令***承担逾期付款责任属于适用法律错误。从委托支付三方协议来看，钢材款的支付义务主体为贵州中海工程建设有限公司，且一审已查明三方协议的起草者为上诉人，三方协议本质上是债务转让协议，违约的是贵州中海工程建设有限公司，利息也应由其承担。

原审被告贵州中海工程建设有限公司未作答辩。

原审原告国宏公司诉讼请求：判令三被告支付原告的钢材货款4957687元，并承担逾期支付货款200万元的经济损失；保全费、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年，被告***挂靠原审被告中海公司，以中海公司委托代理人的名义承建威宁自治县第七中学教学楼的建设工程。同年10月30日，被告***以中海公司委托代理人的身份与被告***签订建设工程施工合同，约定将其承建的威宁自治县第七中学4号教学楼、大门、变电所公共卫生间、洗浴室、监控室等约22000㎡以包工包料等方式按照最终审计通过的单价下浮6%转包给***修建。合同对合作方式、合作内容、工期、质量标准及质保期条款、工程款结算及支付方式、双方合作条件等进行了约定。2017年11月4日，被告***与原告国宏公司签订钢材购销合同，约定由国宏公司向***供应所需各种型号的合格钢材。付款方式为在接收到货物后60日内现金全额付清货款，如不能准时付款，每吨钢材每天加收8元违约金，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，自2017年11月8日至2018年1月23日，国宏公司按约向***供应钢材。2018年10月14日，经国宏公司与***结算，国宏公司共向***供应钢材1021.7208吨，***共应支付货款4957687元。2018年10月15日，由贵州中海工程建设有限公司威宁七中项目部为甲方，***为乙方、原告国宏公司为丙方签订《委托代支付三方协议》，协议约定：现由于乙方资金原因不能继续按合同约定完成所合作的工程建设内容，签订合作协议以后至今只完成四号教学楼部分框架工程（以甲乙双方签字认可的工程量为准），乙方完成产值暂估1000万元。经甲、乙、丙三方友好协商，乙方自愿退场，乙方欠丙方的材料款4957687元委托甲方代为支付，支付时间按照甲乙双方签订的合作协议的支付条款执行。每次拨款分配给四号教学楼的工程款再进行二次分配：劳务班组凡仕彬分80%，剩余20%按***欠钢筋供应商威宁国宏钢材销售有限公司和混泥土供应商遵义商品混泥土有限公司按欠款比例分配。待劳务班组（凡仕彬）的工程款支付完毕，以后再拨付工程款时仍按两家供应商的欠款资金比例分配。合同还约定：甲方只承担乙方完成的合格工程量并通过最终审计的工程造价内的代支付责任，代支付总金额超出审计金额部分由乙方承担。合同还对其他事项进行了约定。在三方签订代支付协议时，被告***代表中海公司在协议上加盖了公章。三方协议签订后，被告公司未按协议履行代支付责任，原告国宏公司即于2018年12月13日提起诉讼，请求判令被告中海公司、***支付货款并承担违约损失200万元。

同时查明，在原审诉讼中，被告***通过中海公司办理了相关委托手续，由罗辉以公司法律顾问的名义代理中海公司（实际为***委托）参加原审诉讼，在审理中达成了由被告贵州中海工程建设有限公司于2019年1月10日前支付原告威宁国宏钢材销售有限公司货款4957687元，并以4957687元为基数，以2%的月利率计算2018年1月23日至付清货款之日止的违约金的调解协议，威宁县人民法院向各方当事人出具（2018）黔0526民初5569号民事调解书。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原审未通知实际施工人***参加诉讼，是否遗漏必须共同诉讼的当事人；二、对由被告***参加协商后签订的《委托代支付三方协议》是***的个人行为还是公司行为，支付条件是否成就；三、原审按照年利率24%计算违约责任是否损害被告***的合法权益，违约责任的承担主体如何确定；四、检察机关认为原审构成虚假民事诉讼的检察建议是否成立。

关于焦点一，从原审原、被告双方提交的《委托代支付三方协议》来看，该协议的内容明确记载了“挂靠公司二次拨款要求提供的不低于总造价65%的材料发票及企业所得税，挂靠费1%”的内容，与被告***提交的与***签订的建设工程合同内容一致，可认定被告***系挂靠原审被告中海公司，利用中海公司的资质承建威宁七中教学楼工程建设的事实，***是实际施工人，与涉案《委托代支付三方协议》有直接利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判的”。本案中，由于原审原告未将与《委托代支付三方协议》有直接利害关系的实际施工人***列为共同被告参加诉讼，遗漏了必须共同诉讼的当事人，应当对本案进行再审。同时，从***提交的再审申请书及***认可的事实，原审中海公司的委托代理人罗辉实际上是由原审被告***自行委托，其代理行为不能代表中海公司的行为，原审以罗辉属中海公司的特别授权代理人承认原告的全部诉讼请求作出调解，损害了实际施工人***的合法权益。

关于焦点二，涉案《委托代支付三方协议》是由被告***以挂靠公司的名义与国宏公司、***三方共同签订，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。由于原审被告***已退出威宁七中四号教学楼的工程建设，实际施工人***对承接工程的工程款享有直接支配权并实际获利，应对案涉货款承担支付责任。原审被告中海公司违反《中华人民共和国建筑法》的效力性强制性规定允许他人挂靠并利用其资质对外以中海公司的名义承建工程项目和进行其他民事活动，应对案涉货款承担连带支付责任。由于委托代支付协议于2018年10月15日签订后，至今已超过两年，被告***、原审被告中海公司均未提出抗辩或举证证明案涉三方协议未达到支付条件，***亦认可整个威宁七中的建设项目工程款只有一千万元左右未支付，应当认定支付条件已经成就。

关于焦点三，前述已认定因原审未通知必须共同诉讼的实际施工人***参加诉讼，原审达成由中海公司以2%的月利率计算2018年1月23日至付清货款之日止的违约金对***不产生法律约束力。在原审原告国宏公司与***签订钢材购销合同时，约定如乙方（***）收到货物后60日内支付货款，逾期按每吨每天加收八元违约金，该约定明显过高，原审原告未举证证明因迟延履行给其造成的实际损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。由于涉案《委托代支付三方协议》未约定逾期付款违约金及计算方法，故原审原告在再审期间改变诉讼请求，要求按照买卖合同司法解释的相关规定支付违约金的请求应予支持。违约损失的计算按照2018年同期银行贷款年利率4.175%的基础上参照逾期罚息加收50%,按年利率6.26%计算违约损失较为合理。对违约损失赔偿责任主体的认定，由于原审被告***是买卖合同的相对方，其因资金困难未完成所承建的工程项目，造成涉案货款未支付非原审被告中海公司的原因。在三方支付协议签订后，原审被告中海公司未按协议约定履行支付货款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。故原审被告***应当对原审原告的违约损失承担赔偿责任。对违约损失赔偿的起算时间，应按双方合同约定交付买卖标的物的60日支付货款开始计算。双方发生最后一笔交易时间为2018年1月23日，违约损失应自2018年3月23日起算。

关于焦点四，根据相关法律规定，虚假诉讼是指当事人经过共谋或串通采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼实现侵害国家、集体和第三人利益的行为。本案中，原审原、被告之间存在买卖合同关系，欠款事实客观真实，签订《委托代支付三方协议》系当事人之间的真实意思表示，未损害国家、集体利益，也没有证据证明存在恶意串通损害第三人利益的共谋，不符合虚假诉讼的法律特征。故对检察机关认为本案构成虚假诉讼的检察建议不予采纳。

综上，由于原审遗漏必须共同诉讼的利害关系人***参加诉讼，调解结果损害了***的合法权益，应当予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百条之规定，一审判决：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初5569号民事调解书；二、由再审被告***于判决生效后10日内支付原审原告威宁国宏钢材销售有限公司货款人民币4957687元，原审被告贵州中海工程建设有限公司承担连带支付责任；三、由原审被告***以4957687元为基数，按年利率6.26%赔偿原审原告威宁国宏钢材销售有限公司自2018年3月23日起至债务履行完毕止的违约损失；四、驳回原审原告威宁国宏钢材销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费70504元，由原审原告威宁国宏钢材销售有限公司承担20000元，由再审被告***和原审被告贵州中海工程建设有限公司连带承担40000元，由原审被告***承担10504元。保全费5000元，由再审被告***和原审被告贵州中海工程建设有限公司连带承担。

本案二审期间，上诉人***向本院提交了执行结案报告、委托代付协议、执行通知书、付款凭证，用以证明：上诉人代***共计支付了628万余元的事实。

被上诉人国宏公司质证意见：对该组证据有异议，不属于二审新证据。从执行案报告来看，看不出与本案有关，凡仕彬与上诉人关联的有好几个项目。委托代付协议、流水不是原件，真实性有异议。

被上诉人***质证意见：该组证据均为复印件，对其真实性均有异议。其次执行案报告上，未显示已执行的款项，且以上证据与本案无关，达不到上诉人的证明目的。

经审查，上诉人所提交证据均为复印件，无原件核对，且被上诉对其真实性均不认可，故本院不予采信。

经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本案中，被上诉人***因承建上诉人分包给其的案涉威宁七中四号教学楼工程，而向被上诉人国宏公司购买钢材，经结算，***欠付国宏公司钢材款4957687元，双方对该事实并无异议。2018年10月15日，上诉人***以贵州中海工程建设有限公司名义与被上诉人国宏公司及***签订的《委托代支付三方协议》，从该协议内容来看，三方确认***欠付国宏公司钢材款4957687元，并约定***因资金原因退场后委托贵州中海工程建设有限公司在其所完成合格工程量的工程造价内代为支付所欠国宏公司钢材款，该协议并未约定债务转移，而是约定由第三人代履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在第三人贵州中海工程建设有限公司未履行债务的情况下，债务人***应向债权人国宏公司承担违约责任，一审所确认的货款金额及逾期付款的损失符合法律的规定，对相应金额及标准，本院予以确认。该协议并未约定原审被告贵州中海工程建设有限公司及案涉项目实际施工人***不履行《委托代支付三方协议》的责任，也未约定在符合履行条件情况下国宏公司享有请求贵州中海工程建设有限公司及***给付货款的权利，故应认定该二人并未加入该债务的承担，本案也未发生债务的转移，在买卖合同中享有债权承担债务的双方仍然是国宏公司与***，一审判决贵州中海工程建设有限及***承担履行给付货款的责任适用法律错误，本院予以纠正。

针对***与***之间就案涉工程分包的合同是否有效及应如何履行的问题，可由***与***另案主张解决，对***已经投资的部分，双方可据实结算，该协议的效力及***是否享有***投资所产生的效益，与***和国宏公司之间钢材买卖合同的履行无关，根据合同的相对性原则，国宏公司要求***及贵州中海工程建设有限公司承担支付货款的责任无事实及法律依据，应不予支持。

经查明，原一审调解书系不具有代理权限的委托诉讼代理人罗辉以贵州中海工程建设有限公司代理人的名义参加调解并达成调解协议，协议内容并非当事人真实意思表示，该调解书程序违法，应予撤销。

综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民再5号民事判决第一、四项，即“撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初5569号民事调解书；驳回原审原告威宁国宏钢材销售有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民再5号民事判决第二、三项，即“由再审被告***于判决生效后10日内支付原审原告威宁国宏钢材销售有限公司货款人民币4957687元，原审被告贵州中海工程建设有限公司承担连带支付责任；由原审被告***以4957687元为基数，按年利率6.26%赔偿原审原告威宁国宏钢材销售有限公司自2018年3月23日起至债务履行完毕止的违约损失”；

三、被上诉人***于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人威宁国宏钢材销售有限公司货款4957687元及逾期付款损失，逾期付款损失以4957687元为基数，按年利率6.26%的标准自2018年3月23日起计算至债务履行完毕之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费70504元，由被上诉人威宁国宏钢材销售有限公司负担20000元，被上诉人***负担50504元，保全费5000元，被上诉人***负担；二审案件受理费40000元，由被上诉人***负担。上诉人***预缴的其余案件受理费30504元，自行退回。

本判决为终审判决。

审判长　　杨孝春

审判员　　吉　雪

审判员　　郭少华

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　秦　倩