内蒙古骏景园林工程有限公司与赤峰永业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终4848号上诉人(原审被告)：内蒙古骏景园林工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区南新街办事处新华路南段军分区住宅小区临街二层一层4011号（彤阳浴池北侧）。法定代表人：邹本效，总经理。委托诉讼代理人：王彦欣，内蒙古同实律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智君，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰永业房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区昭乌达路西综合楼01031号。法定代表人：苏占怀，经理。委托诉讼代理人：邝丽宏，内蒙古松洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德江，男，1974年4月30日出生，汉族，赤峰永业房地产开发有限责任公司项目部经理，住内蒙古自治区赤峰市松山区永业广场迎风物业公司办公室。上诉人内蒙古骏景园林工程有限公司因与被上诉人赤峰永业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的（2016）内0404民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人内蒙古骏景园林工程有限公司上诉主张：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院认为上诉人关于对逾期交工的原因所提交的证据不能形成一个完整的证据链条属于认定事实错误。上诉人与被上诉人于2014年4月22日签订永业广场II标段(硬、绿化、排水及周边道路)工程施工补充协议书。协议期限为2014年4月22日至2014年6月22日，本工期虽为包死工期，但是在实际施工过程中，出现了双方在签订合同时都没有预见的防水漏水的特殊情形。通过上诉人在一审时向法庭提交的2015年6月9日现场签订单、南区防水找漏记工单以及证人徐某、李某、陈某出庭所作证言，都充分证明了上诉人在对永业广场II标段进行施工前的防水工作是必须要由被上诉人解决好的施工项目。如果不彻底解决好防水工作，上诉人承包的II标段工程是不能进行施工的，这一点被上诉人是心知肚明。通过被上诉人派出的工程师姜果林、程彦明于2015年6月13日在现场签证单上签字完全佐证了双方默认改变合同的约定，已实际变更了双方约定的工期。关于不可抗力，也不是属于上诉人的过失或疏忽，而是发生了合同约定的上诉人无法预见、无法避免和无法控制的事件。上诉人认为，合同签订后出现的漏水情形，对上诉人来说实属不可抗力。应当免除上诉人在合同中约定的责任或推迟履行合同。因此，一审法院认定事实错误。2、一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金1687094.90元属于审判人员创设证据，移花接木。把毫无关联的另一个合同违约条款引用到本案，导致判决事实认定错误。上诉人与被上诉人于2014年4月22日签订永业广场II标段(硬、绿化、排水及周边道路)工程施工补充协议书没有约定违约金条款。双方于2013年9月5日签订的永业广场I标段(防水、铺装、绿化)工程施工合同己实际履行完毕，被上诉人在一审中诉讼请求是根据双方于2014年4月22日签订永业广场II标段(硬、绿化、排水及周边道路)工程施工补充协议书要求上诉人承担违约责任。然而一审法院适用双方工程施工已履行完毕的2013年9月5日签订的永业广场I标段(防水、铺装、绿化)工程施工合同约定的违约责任条款判决上诉人承担违约责任是有意偏袒被上诉人。3、一审法院判决上诉人支付违约金1687094.90元数额错误：一审法院以上诉人自认的交工日期2014年10月1日认定。而双方约定的竣工时间为2014年6月22日。即使存在逾期，逾期时间为101天，并非是129天。因此，一审法院判决结果错误。补充合同明确约定双方未约定内容按照排水I标段合同相关约定，该合同第九条第三款约定了甲方义务。依据常识及双方约定，上诉人在施工前需依赖甲方对施工现场相关情况进行交底，施工现场需符合乙方施工条件，这是合同约定的甲方义务。如果甲方即被上诉人主张上诉人一方违约，被上诉人应首先举证证明在合同约定工期前已经将符合合同约定的施工现场交付给上诉人方。在原审庭审中被上诉人一方否认施工现场负责人程艳明是其工作人员，二审期间我们将提交相关证据，补强证明程彦明系其工作人员。综上，请求二审人民法院查清事实后，依法撤销原判，改判上诉人不承担违约责任，驳回被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人赤峰永业房地产开发有限责任公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于上诉状第三点，我们认为是129天，上诉人认为是101天。认定上诉人违约是因为上诉人自认其交工时间是2014年10月1日，合同约定是2014年6月22日，松山区人民法院（2016）内0404民初723号判决书认定交工时间是2015年12月21日。关于上诉人补充上诉意见，上诉人根据永业I标段合同书认为被上诉人应交底、提供施工图纸、协调水电事项，这些被上诉人已经全部完成。因为是工期包死，否则上诉人不能进场。如果认为现场不符合条件，则不应进场，申请工期顺延。赤峰永业房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付违约金2580000元；2、由被告承担诉讼费用。一审判决查明，2013年9月5日，原告赤峰永业房地产开发有限责任公司（甲方）与被告内蒙古骏景园林工程有限公司（乙方）签订了《永业广场排水、I标段（防水、铺装、绿化）工程施工合同书》，原告将永业广场排水、I标段（防水、铺装、绿化）工程发包给被告施工，承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包交竣工验收，合同总价以实际结算为准，进场时间为2013年9月5日，竣工时间为2014年7月1日，由于乙方原因逾期交工，乙方按延期的天数每天按总造价的万分之五向甲方支付违约金。合同签订后，被告进行施工。2014年4月22日，双方又签订了《永业广场II标段（硬、绿化、排水及周边道路）工程施工补充协议书》，双方约定在I标段条款基础上就《永业广场II标段（硬、绿化、排水及周边道路）工程进行补充协议，以房源抵顶工程款，施工期限为2014年4月22日至2014年6月22日，本工期为包死工期，逾期追责按20000元每日进行罚款。补充协议书签订后，被告组织人员进行施工。2014年10月1日，原告施工的上述工程经验收合格。后原被告因工程款的给付产生纠纷，2016年1月20日，内蒙古骏景园林工程有限公司将赤峰永业房地产开发有限责任公司诉至法院，要求赤峰永业房地产开发有限责任公司给付工程款12000000元，并自2014年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。赤峰永业房地产开发有限责任认为涉案工程尚未最终结算，不同意原告的诉讼请求。2016年3月30日，原告赤峰永业房地产开发有限责任公司将被告内蒙古骏景园林工程有限公司诉至法院，原告要求被告按双方签订的《永业广场排水、I标段（防水、铺装、绿化）工程施工合同书》第四条工程结算条款进行结算，被告支付违约金2580000元。因本案需以内蒙古骏景园林工程有限公司诉赤峰永业房地产开发有限责任公司的审理结果为依据，法院遂中止了本案的审理。2016年5月12日，法院作出（2016）内0404民初723号民事判决书，判决赤峰永业房地产开发有限责任公司给付内蒙古骏景园林工程有限公司工程款10123847.75元，并自2015年12月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。宣判后，赤峰永业房地产开发有限责任公司不服一审判决，上诉至赤峰市中级人民法院。2018年4月16日，赤峰市中级人民法院作出（2016）内04民终2872号民事判决书，判决（一）、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初723号民事判决；（二）、赤峰永业房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内给付内蒙古骏景园林工程有限公司工程款2032125.85元，并自2015年12月21日起按银行同期贷款利率支付至款项付清之日止的利息；（三）、驳回内蒙古骏景园林工程有限公司的其他诉讼请求。在该判决中，确认涉案工程的总价款为2***56510元，被告自认涉案工程于2014年10月1日经验收合格。法院于2018年7月15日恢复了对本案的审理。一审法院认为，原告赤峰永业房地产开发有限责任公司（甲方）与被告内蒙古骏景园林工程有限公司（乙方）签订的《永业广场排水、I标段（防水、铺装、绿化）工程施工合同书》，《永业广场II标段（硬、绿化、排水及周边道路）工程施工补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方均应按约履行。按被告自认涉案工程于2014年10月1日验收合格，而合同约定的完工时间为2014年6月22日，逾期交工129日。综合当事人的诉辩主张和法院查明的事实，本案的争议焦点是被告因何逾期交工？被告认为因被告需要施工的永业广场南区防水工程出现漏水现象，致使被告不能进行下一道工序的施工，被告应原告指派为原告雇佣人员自2014年5月24日至2014年7月23日对永业广场南区的防水进行找漏修补工作，原被告已实际变更了双方约定的工期，被告为证明其辩称主张提交了现场签证单1份、找漏记工单4份，并申请证人徐某、李某、陈某出庭作证，因被告申请的证人徐某、李某、陈某出庭作证证明的施工日期、找漏记工单注明的日期和现场签证单注明的签证日期不一致，找漏记工单无原告认可的工作人员签名，因此被告提交的三组证据不能形成一个完整的证据链条，不能证明因为永业广场II标段（硬、绿化、排水及周边道路）工程的防水进行找漏修补工作而延误了工期，而被告再无其他证据证明系其自身以外的原因导致了逾期交工，因此应确认被告逾期交工系其自身原因造成，按照公平原则和诚实信用原则，被告应当承担违约责任，向原告支付违约金。原被告的补充协议中约定逾期交工按每天20000元罚款，原告亦据此向被告主张，但该补充协议约定的每天20000元系罚款而非违约金，原告据此主张违约金显属不当。原被告签订的《永业广场排水、I标段（防水、铺装、绿化）工程施工合同书》，约定由于乙方（被告）原因逾期交工，乙方（被告）按延期的天数每天按总造价的万分之五向甲方（原告）支付违约金，该约定符合本案合同的履行情况，兼顾了当事人的过错程度和预期利益等因素，被告应按该约定向原告支付违约金，则被告支付的违约金数额为1687094.90元（2***56510元×万分之五×129日）。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、被告内蒙古骏景园林工程有限公司于本判决生效后10日内向原告赤峰永业房地产开发有限责任公司支付违约金1687094.90元（2***56510元×万分之五×129日）。二、驳回原告的其他诉讼请求。上诉人内蒙古骏景园林工程有限公司为证实其主张成立，二审期间提交两份现场签证单、一份施工记录单、一份工作联系函，证明程彦明、姜果林是被上诉人的工作人员。被上诉人赤峰永业房地产开发有限责任公司质证认为，该组证据与本案没有关联性，程彦明、姜果林不是被上诉人的工作人员，被上诉人与他们也没有签订任何劳动合同。本院经审查认为，在现场签证单中，分建设单位、施工单位、监理单位三处签署意见，程彦明、姜果林均是在建设单位一栏处签字，而建设单位恰好为赤峰永业房地产开发有限责任公司。在工作联系函中，仅有发件方和收件方两处需要签名，程彦明在发件方的“发件人”处签名，而发件方的“签发人”是本案赤峰永业房地产开发有限责任公司的诉讼代理人即工作人员王德江。再结合一审期间上诉人提交的工程联系函，姜果林与王德江均在“建设单位意见”一栏处签字，上述事实足以证实程彦明、姜果林与王德江一样，是赤峰永业房地产开发有限责任公司的工作人员。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。另查明，赤峰永业房地产开发有限责任公司起诉时，诉讼主张包括两项，后撤回第一项，仅主张要求给付违约金。关于违约金的主张，赤峰永业房地产开发有限责任公司在起诉状的事实与理由部分表述的是：“根据双方签订的《永业广场排水、II标段（硬、绿化、排水及周边道路）工程施工补充协议书》第四条约定：工程期限为2014年4月22日至2014年6月22日，且本工期为包死工期，逾期追责按2万元每一案进行罚款。按照被告认可的交工日期为2014年10月1日，本工程共逾期129天，违约金共258万元。”再查明，《永业广场排水、I标段（防水、铺装、绿化）工程施工合同书》，《永业广场II标段（硬、绿化、排水及周边道路）工程施工补充协议书》的施工范围分别是永业广场的北广场与南广场，两份合同的施工范围、工期、违约责任的约定不一致。南广场的防水工程是赤峰永业房地产开发有限责任公司分包给案外人施工完成。由于南广场防水存在漏点，自2014年5月24日开始进行防水找漏，一直持续到2014年7月23日，并形成南区防水找漏记工单三份，由程彦明签字确认，并注明“此记工单为建设单位和施工单位共同报的工量，相同的工量没做标记，不周之处单独记载，共计三页。程彦明14.9.29”。上述事实有赤峰永业房地产开发有限责任公司的起诉状、一审庭审笔录、《永业广场排水、I标段（防水、铺装、绿化）工程施工合同书》、《永业广场II标段（硬、绿化、排水及周边道路）工程施工补充协议书》、二审庭审笔录、南区防水找漏记工单在卷佐证，可以认定。本院认为，本案二审争议焦点为内蒙古骏景园林工程有限公司在履行合同期间是否存在违约行为，如果认定内蒙古骏景园林工程有限公司存在违约行为，则违约金如何计算。根据已经查明的事实，内蒙古骏景园林工程有限公司先后承包了永业广场的南北广场相关工程，并签订了两份施工合同，其中两份施工合同的施工范围、工期、违约责任的约定不一致，其中I标段合同约定的工期是2013年9月5日至2014年7月1日，违约责任的约定是“由于乙方（被告）原因逾期交工，乙方（被告）按延期的天数每天按总造价的万分之五向甲方（原告）支付违约金”，而II标段约定的工期是2014年4月22日至2014年6月22日，违约责任的约定是“逾期追责按2万元每日进行罚款”。再结合赤峰永业房地产开发有限责任公司的起诉状关于违约金主张的陈述，明显可以看出赤峰永业房地产开发有限责任公司主张的是II标段的违约责任，不包括I标段的违约责任，因此本案仅审查内蒙古骏景园林工程有限公司是否在II标段施工中存在违约行为，以及违约责任如何确定。关于II标段的工期是否存在逾期问题，II标段合同约定应在2014年6月22日施工完毕，根据已经查明的事实确实延期，内蒙古骏景园林工程有限公司主张由于南广场防水施工不合格，无法进行绿化施工，一直在进行防水找漏工作，因此工程延期，而防水工程不是内蒙古骏景园林工程有限公司施工，应顺延工期。而赤峰永业房地产开发有限责任公司则否认存在防水找漏的事实，认为不应顺延工期。就此本院认为，赤峰永业房地产开发有限责任公司虽然否认程彦明、姜果林是其工作人员，但根据多项证据显示，上述二人确系赤峰永业房地产开发有限责任公司的工作人员，否则不会在相关文件中代表建设单位签字，根据赤峰永业房地产开发有限责任公司工作人员程彦明确认的南区防水找漏记工单，自2014年5月24日开始至2014年7月23日南区一直进行防水找漏工作。根据本案施工工程的性质，防水工作应是本案涉案工程施工的前序工程，防水工程出现问题，应先解决防水问题再进行本案的硬化、绿化工程。再结合一审期间证人徐某、李某、陈某的证言，防水工程出现问题无法进行下一阶段施工。由于南广场防水工程并不是内蒙古骏景园林工程有限公司施工，而在II标段合同约定的施工期间内，赤峰永业房地产开发有限责任公司一直在组织人员进行防水找漏工作，因此在防水找漏工作完成前，内蒙古骏景园林工程有限公司无法进行施工，而该无法施工的后果并非内蒙古骏景园林工程有限公司造成，因此在施工现场不具备施工条件的情况下，开工日期应顺延至施工现场具备施工条件时止。根据南区防水找漏记工单，2014年7月23日南区防水找漏完成，此时具备了施工条件，内蒙古骏景园林工程有限公司应在此时开始施工，并按照双方签订的II标段施工合同约定在两个月内即2014年9月23日施工完毕。如果在2014年9月23日未施工完毕，则应承担违约责任。按照赤峰永业房地产开发有限责任公司主张，虽然生效判决认定2015年12月21日是竣工交付日期，但赤峰永业房地产开发有限责任公司按2014年10月1日作为竣工交付日期主张违约责任，自2014年9月23日至2014年10月1日，延期时间是7天。再根据双方签订的II标段施工合同，违约责任为逾期一日违约金2万元，内蒙古骏景园林工程有限公司应付违约金为14万元。一审判决对于II标段工程逾期原因没有查清，错误认定事实，对于II标段的工程逾期错误适用了I标段合同约定的违约责任，且在计算逾期天数上存在错误。本院均予以纠正。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的（2016）内0404民初2758号民事判决；二、内蒙古骏景园林工程有限公司于本判决生效后10日内向赤峰永业房地产开发有限责任公司支付违约金140000元；三、驳回赤峰永业房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27440元，由内蒙古骏景园林工程有限公司负担3100元，赤峰永业房地产开发有限责任公司负担24340元。二审案件受理费19984元，由内蒙古骏景园林工程有限公司负担3100元，赤峰永业房地产开发有限责任公司负担16884元。本判决为终审判决。审判长邓宏涛审判员其其格审判员张伟波二○一八年十一月二十二日书记员齐向敏