赤峰永业房地产开发有限责任公司与内蒙古骏景园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内04民终2872号上诉人（原审被告）：赤峰永业房地产开发有限责任公司。住所地内蒙古自治区赤峰市松山区赤峰永业广场B区**楼。法定代表人：赵中全，董事长。委托诉讼代理人：韩金英，女，1974年4月30日出生，公民身份证号码×××，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市松山向阳小区*组团*号楼*单元****室。委托诉讼代理人：邝丽宏，内蒙古松洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古骏景园林工程有限公司。住所地内蒙古自治区赤峰市松山区赤峰永业广场B区**楼。法定代表人：邹本效，总经理。委托诉讼代理人：丛朝辉，男，1971年8月10日出生，公民身份号码×××，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市红山区万源德建银小区*号楼***号。委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。上诉人赤峰永业房地产开发有限责任公司（以下简称永业房地产公司）因与被上诉人内蒙古骏景园林工程有限公司（以下简称骏景园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初723号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永业房地产公司的委托诉讼代理人韩金英、邝丽宏，被上诉人骏景园林公司的委托诉讼代理人丛朝辉、刘凤阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人永业房地产公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误，一审判决认为双方未进行最终结算，与本案没有关系，而本案中上诉人与被上诉人签订的合同书中明确约定”工程竣工结算的前提是工程竣工验收合格，竣工档案资料移交完毕；结算依据：本合同及补充协议、双方确认的工程量清单及价格表、竣工图、图纸会审记录、双方洽谈文件、现场签证、设计变更、扣款通知单、竣工验收资料等”。依据此约定双方必须先进行工程结算，被上诉人没有严格履行合同约定，到现在为止也没有向上诉人提交合同约定的完整竣工资料，导致本合同到现在没有进行最终工程结算。按照合同约定工程应先进行结算，然后根据结算结果支付工程价款，本案却本末倒置，双方没有进行工程结算，被上诉人却按自己一方的意愿制作一份工程结算书，起诉到一审法院，以此为依据要求上诉人支付其工程价款。在一审庭审过程中上诉人也就先履行合同进行结算后支付工程款的诉请向一审法院提交了反诉状，但一审法院不予受理，告诉上诉人另行起诉，只要上诉人另案起诉，一审法院便中止本案，等另一案件结果出来后再审理本案。上诉人便另行起诉，但结果一审法院将上诉人后起诉的案件中止，却作出现在的一审判决。上诉人提出上诉，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人骏景园林公司辩称，1、被上诉人已按合同约定提交了完整的竣工图纸。被上诉人承建的工程在2014年10月1日已经竣工验收，由建设单位、施工单位、监理单位《东方永业城市广场工程交竣工验收报告》予以佐证，而验收报告是根据图纸做的验收。尽管上诉人不承认图纸移交事实，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条”下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的规定，足以确定图纸移交的事实。特别是在庭审过程中，被上诉人再次提交相应的施工图纸，更进一步验证了结算条件的成就。上诉人以未移交图纸为由抗辩结算条件不成就是不成立的。2、上诉人尾欠工程款予以支持于法有据。被上诉人在竣工验收以后，多次催告上诉人进行结算，上诉人以种种理由予以支拖不予结算，致使被上诉人拖欠他人材料款、农民工工资，迫于无奈将工程结算书以公证送达方式予以送达。对于上诉人所送达的结算书，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条：工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算（三）工程竣工结算审查期限：单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。2000万-5000万，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天。（四）工程竣工价款结算发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。而上诉人对此仍然置之不理，在规定时限内没有提出任何确认或修改意见。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。这也符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》第66条一方当事人向对方当事人提出民事权利要求，对方未用语言或文书明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。据此原审判决以被上诉人提交的结算书作为工程款结算依据于法有据。特别是在庭审过程中，人民法院两次向上诉人释明是否对工程款进行鉴定，上诉人均表示不申请鉴定。其没有相反证据否定被上诉人结算书，原审法院予以确定是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人骏景园林公司向一审法院起诉请求：判令永业房地产公司支付其工程款1200万元，并自工程竣工验收之日即2014年10月1日按银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定，原告骏景园林公司与被告永业房地产公司于2013年9月5日签订了《永业广场排水、Ⅰ标段（防水、铺装、绿化）工程施工合同》，约定原告承建被告开发的永业广场排水、Ⅰ标段（防水、铺装、绿化）工程。2014年4月22日，原、被告签订《永业广场Ⅱ标段（硬、绿化、排水及周边道路）工程施工补充协议书，约定双方在上一份合同的条款基础上，就永业广场Ⅱ标段（硬、绿化、排水及周边道路）工程进行补充协议，并约定以房源抵顶工程款；同时约定，原告完工后，上报被告工程部予以预算，被告则应于2个月内审批完预算并按照合同约定支付原告工程款。2014年10月1日，被告永业房地产公司赤峰永业城市广场工程部、原告骏景园林公司及涉案工程监理单位北京中协成建设监理有限责任公司出具《东方永业城市广场工程交竣工验收报告》，原告所竣工的上述项目经验收合格。2014年12月4日至2015年9月30日，被告陆续交付原告房屋11套，抵顶工程款9534294.35元，双方同时于2014年12月4日通过内部沟通函约定，在原告完成预决算后，被告将上述房屋应缴费用合计430489元在其工程款中予以扣除。2015年4月14日，原、被告签订《永业北广场报规整改项目工程施工补充协议》，双方就永业北广场报规整改项目工程达成一致，施工期间为2015年4月14日至2015年5月14日，施工价款为40万元。但因施工内容有变更、工程量增加，原告未能按照约定时间完工，所变更、增加的施工内容，均有监理单位北京中协成建设监理有限责任公司及被告出具的工程签证予以确认。施工期间，被告共拨付原告施工价款合计8762098元、拨付房屋11套抵顶工程款9534294.35元，被告另为原告垫付施工期间的罚款48000元、所抵顶房屋发生的物业费和设备款430489元、材料款5485215.1元，以上合计24260096.45元。原告完成施工后，原、被告双方未进行决算。2015年12月21日，经原告申请，赤峰市公证处将原告向被告送达《赤峰永业城市广场景观工程决算书》3册的过程予以公证。2016年1月7日，原、被告就工程款结算问题召开会议，期间被告不予认可原告报送的决算书所记载的工程款总额34383944.2元，并要求原告重新报送全部施工图纸与其部门进行核对后，提交鉴定机构计算工程款数额。后双方未能进行最终结算。庭审期间，经一审法院释明，被告对原告所施工工程的造价不申请司法鉴定。一审法院认为，综合当事人的诉辩主张和法院审理查明的事实可以确认，原告骏景园林公司与被告永业房地产公司存在建设施工合同关系，且原告施工完毕后，双方未进行最终结算，原、被告双方对此均无争议。原告要求被告支付未付部分工程款1200万元，被告对此数额不予认可，因此本案的争议焦点在于工程款数额，而被告以原告未按照合同约定提交完整图纸致使双方决算最终未能进行作为其拒不支付工程款的抗辩理由，但未进行决算的原因与本案的争议事实无关，故法院对被告的上述抗辩主张不予支持。原告向被告提交的《赤峰永业城市广场景观工程决算书》载明工程款总额为34383944.2元，并附施工图纸及施工过程中形成的工程签证等书面文件予以佐证，被告虽不予认可，但其未能提供有效证据证明其主张，且经法院释明，被告对原告提出的工程款数额拒不申请司法鉴定，应视为被告认可该结算价款，故法院对原告发生的工程款总额34383944.2元予以确认。施工期间，被告主张共拨付原告施工价款合计8762098元、拨付房屋11套抵顶工程款9534294.35元，被告另为原告垫付施工期间的罚款48000元、所抵顶房屋发生的物业费和设备款430489元、材料款5485215.1元，上述款项，因为被告已提供有效证据予以证明，法院予以确认。故扣除上述款项，被告还应支付原告工程款10123847.75元。原告主张被告支付其1200万元，对于超出部分，法院不予支持。原告主张涉案工程的竣工之日为2014年10月1日，但原、被告于2015年4月14日又签订补充协议，对涉案工程的施工项目进行了变更和增加，故对于原告的这一主张，法院不予支持。原、被告双方对涉案工程的最终竣工时间未能形成合意，原告亦未提供证据证明其交付时间，但被告在庭审中自认涉案工程已经投入使用，按照我国《合同法》及审理建设施工合同纠纷司法解释的规定，应以较为明确的提交竣工结算文件时间为节点，即原告向被告提交《赤峰永业城市广场景观工程决算书》的时间--2015年12月21日视为交付竣工之日。原、被告双方未对欠付工程价款利息的计付标准进行约定，原告主张被告自竣工之日按照银行同期同类贷款利率支付利息，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定，一审法院判决：一、被告赤峰永业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告内蒙古骏景园林工程有限公司工程款10123847.75元，并自2015年12月21日按照银行同期贷款利率支付至付清之日止的利息。二、驳回原告内蒙古骏景园林工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明事实除一审判决认定”2014年12月4日至2015年9月30日，被告陆续交付原告房屋11套，抵顶工程款9534294.35元”外，其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明，本案审理期间，根据上诉人永业房地产公司的申请，本院委托赤峰东皇工程造价咨询有限公司对永业房地产公司和骏景园林公司不能协商解决的工程造价异议部分进行鉴定，以确定工程造价。赤峰东皇工程造价咨询有限公司出具赤东造鉴字（2018）010号工程造价鉴定报告，结论为工程总造价为2***56510元，其中骏景园林公司上报的永业广场结算中双方无异议部分工程造价为4522872元。永业房地产公司和骏景园林公司不能协商的异议部分经鉴定工程造价为21641770元。施工用电费9645元（收据三张），扣除无异议部分电费-17778元。在有关情况说明中注明：1、本次鉴定内容不包含广场的音乐喷泉工程。2、北广场铺装中防水层的施工区域划分存在争议，现暂按竣工图纸计入。3、对该工程造价的鉴定以双方当事人提供现有资料为基础。对于该鉴定结论，上诉人与被上诉人质证时均无异议，同意作为结算依据。鉴定结论中注明，北广场铺装中防水层的施工区域划分存在争议，现暂按竣工图纸计入。上诉人认为分界线是位于南北广场伸缩缝以南一米处，分界线以南由上诉人施工，分界线以北由被上诉人施工，应在防水工程量中扣除2718.67平方米，价款约37万元，对此被上诉人不认可。2014年12月4日至2015年9月30日，上诉人陆续交付被上诉人房屋11套，抵顶工程款9534294.35元。其中3号楼1111号楼房抵顶给喷泉施工方李宗刚。双方当事人均同意此房屋不作为已支付被上诉人工程价款。已经抵顶给被上诉人的3号楼1312号楼房，被上诉人将此房屋抵顶给材料商赵庚岩。该房屋作为上诉人被执行财产在一审法院执行过程中，被上诉人已经提出执行异议，没有处理结果。双方均同意该房屋抵顶给被上诉人作为已付工程款。双方签订的《永业广场排水、Ⅰ标段（防水、铺装、绿化）工程施工合同》约定，绿化工程质保期2年，质保金为绿化工程结算造价20%；防水工程质保期5年，质保金为防水工程结算造价25%，其他工程的质保期1年，质保金为结算造价的5%。上诉人提出被上诉人对于防水、绿化、铺装所有的工程在质保期内该维修的没有维修，剩余工程款应该按照合同总价款即鉴定结论工程总价款的5%预留质量保证金。被上诉人认为地面硬化和绿化的质量保证期已经到期，防水工程质保期没有到期，因为防水的材料属于甲供材，施工由被上诉人施工，质量保证金按照防水施工费用（不含材料费）预留25%，防水部分工程造价扣除材料款后人工的费用加取费、利润计716210.86元，按此价款计算质量保证金179052.70元。上述事实，有赤峰东皇工程造价咨询有限公司出具的赤东造鉴字（2018）010号工程造价鉴定报告、二审开庭笔录、询问笔录中双方当事人陈述等在卷佐证，能够认定。本院认为，二审诉讼期间，本院委托赤峰东皇工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，赤峰东皇工程造价咨询有限公司出具赤东造鉴字（2018）010号工程造价鉴定报告，双方当事人均同意作为结算价款。上诉人对鉴定报告中对于北广场铺装中防水层的施工区域按竣工图纸计算提出异议，上诉人认为分界线是位于南北广场伸缩缝以南一米处，分界线以南由上诉人施工，分界线以北由被上诉人施工，应在防水工程量中扣除2718.67平方米，价款约37万元，对此被上诉人不认可。上诉人没有提供充分有效的证据予以证明，本院对上诉人提出的该主张不予支持，本院对鉴定报告予以采信。依据该鉴定报告确定涉案工程总造价为2***56510元。关于已付工程款数额，双方当事人认可施工期间，上诉人共拨付被上诉人工程款合计8762098元、拨付房屋10套抵顶工程款9219529.35元（不包括3号楼1111号抵账给李宗刚房屋），上诉人另为被上诉人垫付施工期间的罚款48000元、所抵顶房屋发生的物业费和设备款430489元、材料款5485215.10元。以上合计23945331.45元。上诉人尚欠被上诉人工程款数额为2211178.55元（工程总造价2***56510元-已付款23945331.45元）。关于竣工日期的确定。双方对涉案工程的最终竣工时间意见不一，被上诉人主张涉案工程的竣工之日为2014年10月1日，因本案双方当事人在2015年4月14日又签订补充协议，对涉案工程的施工项目进行了变更和增加，双方当事人亦未提供证据证明其交付时间，故应以被上诉人向上诉人提交《赤峰永业城市广场景观工程决算书》的时间2015年12月21日视为交付竣工之日。关于预留质保金的问题。上诉人主张被上诉人对于防水、绿化、铺装所有的工程在质保期内该维修的没有维修，剩余工程款应该按照合同总价款即鉴定结论工程总价款的5%预留质量保证金。被上诉人认为地面硬化和绿化的质量保证期已经到期，防水工程质保期没有到期，因为防水的材料属于甲供材，质量保证金按照防水施工费用（不含材料费）预留25%。双方在合同中约定绿化工程质保期2年，防水工程质保期5年，其他工程的质保期1年。现绿化工程和其他工程质保期已满，工程款均应支付被上诉人。上诉人提出应该按照合同总价款即鉴定结论工程总价款的5%预留质量保证金，没有合同依据和法律依据。本院不予支持。上诉人提出质保期内绿化和铺装工程出现质量问题被上诉人没有维修，工程存质量问题，因上诉人在一审时并未提出该主张，二审中也没有提出充分有效的证据证明维修费用数额，二审不予审查。现防水工程质保期并未到期，故按双方合同约定，防水工程应预留25%质保金。因防水材料由上诉人提供，被上诉人只进行施工，依据公平原则，上诉人预留防水工程质保金应按防水部分工程造价扣除材料款后的人工费用加取费、利润计716210.86元为基数，按25%比例计算防水工程部分质保金为179052.70元。上诉人尚欠被上诉人工程款数额为2211178.55元，扣除没有的到期的防水工程部分质保金179052.70元，上诉人应支付被上诉人工程款2032125.85元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据上述规定，双方未对欠付工程价款利息的计付标准进行约定，被上诉人主张上诉人自竣工之日按照银行同期同类贷款利率支付利息，符合法律规定，本院予以支持，被上诉人提交《赤峰永业城市广场景观工程决算书》的时间2015年12月21日为交付竣工之日，上诉人应自2015年12月21日起按照银行同期同类贷款利率支付利息。综上所述，上诉人永业房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2016)内0404民初723号民事判决；二、上诉人赤峰永业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人内蒙古骏景园林工程有限公司工程款2032125.85元，并自2015年12月21日起按照银行同期贷款利率支付至付清之日止的利息。三、驳回被上诉人内蒙古骏景园林工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元，二审案件受理费82546元，合计176346元，由上诉人赤峰永业房地产开发有限责任公司负担52480元，由被上诉人内蒙古骏景园林工程有限公司负担123866元。二审鉴定费157000元，由上诉人赤峰永业房地产开发有限责任公司负担。邮寄送达费40元，由上诉人赤峰永业房地产开发有限责任公司与被上诉人内蒙古骏景园林工程有限公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长田丽丽审判员邓宏涛审判员张伟波二○一八年四月十六日书记员张乐萌