新疆广鑫胜业建筑安装工程有限公司与新疆民心望业投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）新民申1450号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆广鑫胜业建筑安装工程有限公司（原名称新疆汇兴工贸集团汇兴建筑安装工程有限公司）。住所地：乌鲁木齐市米东区古牧地西路****号**幢*单元*******室。

法定代表人：潘成刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：周宝德，男，汉族，1942年2月13日出生，该公司六分公司经理，住乌鲁木齐市。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆民心望业投资有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区米泉北路**号（万象商城*楼）。

法定代表人：宋则成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱玉妍，新疆广泽律师事务所律师。

再审申请人新疆广鑫胜业建筑安装工程有限公司（原名称新疆汇兴工贸集团汇兴建筑安装工程有限公司，以下简称广鑫公司）因与被申请人新疆民心望业投资有限公司（以下简称民心公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四终字第1418号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

广鑫公司申请再审称，一、一、二审法院认定中标合同的效力并以该合同为依据结算有误。我公司提供的证据足以确认本案实际履行的是按第一份《建设工程施工合同》和《补充合同》履行的事实。本案第二份中标备案合同实际是一份假的备案合同，不是本案实际履行的合同。我公司已提供相应证据证明2007年6月10日该工程已经在施工中途，经执法检查查出被申请人的规划手续不符，被责令停工补办规划手续。被申请人书面承诺”万象商住楼工程不以中标为准”诱骗我公司参与投标并中标，其行为实属利用合法招标形式达到推翻第一份实际履行的合同的目的，其行为实属欺诈。且其违规谈判，先行确定工程承包人等行为，依照法律规定，该中标合同应视为无效合同。乌鲁木齐市建委档案馆调取的申报备案的《建设工程施工合同》与被申请人诉讼时所依据的备案合同条款不一致，被申请人诉讼时所依据的合同第47条第2项是被申请人单方增加篡改”以前的合同全部作废”条款。对其单方面增加合同条款不予认可，同时本工程双方是有约在先应当按照原定合同履行的意思表示，因此中标合同不是本案实际履行的合同。该涉案工程中途招标是为了补办规划的手续，招标程序严重违反了法律禁止性规定，中标合同应当视为无效合同。二、关于一、二审法院确认本案应以中标备案合同作为结算工程价款的依据有误。本案中的中标备案合同，本不属于法律规定的强制性招投标范围的工程项目，双方当事人均明确表示仅用于补办规划手续才签订的假的中标备案合同，且该中标合同在招投标活动中存在诸多违法违规事实。不能作为结算工程价款的依据，应当以反应当事人真实意思表示的第一份实际履行的《建设工程施工合同》和《补充合同》作为本案工程结算的依据。三、关于一、二审法院判令我公司支付被申请人超付的工程价款843966.23元依据不足。一审和二审法院所依据的中标备案合同是一份假合同，不能作为裁量被申请人超付我公司工程价款的依据。一审和二审法院依据本案委托的乌国价评估（2009）第2018号《价格评估报告》确认被申请人超付我公司工程价款843966.23元，依据错误。该评价报告的署名人张荣杰、杨丽萍属涉案物品估价人员，不具有工程造价咨询职业资格，且张荣杰、杨莉萍不是报告中的实际编审人，其实际编审人是外雇的黄女士，非国发所在编人员。按照工程造价成果文件的规定，工程造价咨询成果文件必须加盖咨询单位和中华人民共和国注册造价工程师执业专用章有效。故该评估报告不符合建设部2005年3月29日的第155号文第1-2条规定和乌鲁木齐市建委乌建发（2007）210号文第三条2-4项规定，该报告对本案不具有证明力。四、一审法院判决解除2007年10月10日建设工程施工合同有误。2009年被申请人以我公司未能按照2008年10月6日双方形成的会议纪要约定的完工时间交工为由向我公司发出解除2007年10月10日订立的施工合同通知，一审法院对该通知的事实是否成立，以及造成该涉案工程不能按照纪要约定的交工时间完成的主要原因和责任未能对当事人所举证据依照法定程序加以审查分析和评判。五、一审法院判令我公司负担18000元违约金有误。会议纪要明确约定甲、乙双方先履行和后履行义务的责任条款。被申请人未能依照纪要约定按时将工程所需材料供应至施工现场导致我公司无法在纪要规定时间交工，一审法院错误的将被申请人违约导致该涉案工程不能按期交工的责任转嫁给我公司有误。请求：1、撤销一、二审判决。2、驳回被申请人的诉讼请求。3、支持汇兴公司的反诉请求。4、由被申请人承担一、二审诉讼费和鉴定费。

民心公司答辩称，一、双方实际履行的是2007年10月10日签订的合同，此前双方的合同及补充协议已被该合同取代，原合同双方不再履行，在合同中有明确约定。且2006年5月26日合同中所确定的工程事项和内容也被2007年10月10日的合同所涵盖。广鑫公司要求履行2006年5月26日的合同及8月30日的补充协议没有事实及法律依据。二、关于工程价款的结算。诉讼过程中，法院委托的鉴定机构多次出庭对广鑫公司提出的异议进行当庭解释和答复，广鑫公司提出工程价款少算及漏算的问题根本不能成立。鉴定机构具备相关的鉴定资质，法院委托的鉴定程序合法，鉴定结论真实合法有效，一、二审判决对工程造价的认定客观真实。三、由于广鑫公司的工地管理人员对现场的施工和管理混乱，造成工程进度缓慢，且由于当时的广鑫公司拖欠大量民工工资，造成民工到劳动部门上访等，工程一直无法按照合同时间进度进行施工，而且在后续双方达成会议纪要要求广鑫公司必须按时完工的情况下，广鑫公司仍然不能够按时交工。超付工程款中有我公司直接支付给广鑫公司且开具收据的，还有一部分是我公司直接支付了工程材料及人工工资。所有我公司垫付的费用均提交了全部付款凭证，且当庭经对方代理人确认。广鑫公司要求按照2006年5月26日的合同来确认并计算工程无事实和法律依据。四、关于判决解除合同及判令广鑫公司支付违约金的问题。广鑫公司在我公司多次催促下不能按合同约定时间交工，由于该公司一再违约，导致合同无法履行下去，一、二审判令解除双方建设工程施工合同无误。汇兴公司不能按时交工导致工程窝工，给我公司造成巨大损失。原审对违约责任进行了最低数额的认定符合法律规定和事实情况。故，原审判决正确，广鑫公司的再审申请理由不能成立。

本院经审查认为，1、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条第一款规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；...”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。故本案工程属于上述法律规定的招标的工程建设项目的范围，应当依法履行招投标程序并签订施工合同。《招投标法》第四十三条规定：”在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。《招投标法》第四十六条第一款规定：”招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。据此，原审认定中标合同的效力并以经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据正确。广鑫公司申请再审认为2007年10月10日的中标合同是假的备案合同、是民心公司诱骗其所签及中标合同无效、不能作为工程结算依据的理由均无相应依据，其理由不能成立。2、乌鲁木齐市国发价格事务所有限责任公司乌国价评字（2009）第2018号价格评估报告系诉讼期间根据当事人申请，一审法院委托所作，其目的是对涉案工程进行审价，以便为法院办理案件提供价值参考依据。评估报告附有评估机构的资质证书、司法鉴定资格证书及评估人员执业资格证书等。评估报告送达当事人后，针对广鑫公司的异议，鉴定机构进行了详细答复和复核，并结合当事人双方签字的现场调查笔录进行了补充鉴定。故，一、二审法院已充分保障双方当事人诉讼权利的行使。广鑫公司申请再审认为鉴定程序违法，鉴定报告不具有证明力的理由无充分依据。3、由于涉案工程确存在不能按期交工的事实，且在2008年10月6日会议纪要将施工期延长后仍未能按时交工，原一、二综合考虑双方违约责任情况，判决解除双方2007年10月10日签订的《建设工程施工合同》及广鑫公司承担相应的违约金并无不妥。综上，广鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆广鑫胜业建筑安装工程有限公司的再审申请。

审　判　长　　彭英琪

代理审判员　　伊　利

代理审判员　　张　斌

二〇一六年十一月二十一日

书　记　员　　傲　云