某某与某某、武汉某某盛建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市黄陂区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鄂0116民初3429号

原告：***，男，1988年10月22日出生，汉族，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市，

委托诉讼代理人：张汉东，湖北颜梅律师事务所律师（特别授权）。

被告：***，男，1973年1月3日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市梁子湖区，

被告：武汉***盛建筑安装工程有限公司。住所地：武汉市新洲区双柳街邱湖村。

法定代表人：邱汉朝，该公司经理。

被告：五矿二十三冶建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段***号万景财智中心*栋**层。

法定代表人：宁和球，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓文博，男，1987年6月5日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县，（系公司员工，特别授权）。

委托诉讼代理人：夏华磊，男，1998年1月21日出生，汉族，湖南省新宁县人，住湖南省新宁县，（系公司员工，一般授权）。

原告***诉被告***、被告武汉***盛建筑安装工程有限公司(简称被告***盛建筑公司)、被告五矿二十三冶建设集团有限公司(简称被告五矿二十三冶建设公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员刘建东担任审判长、人民陪审员严家政、人民陪审员胡思慧参加的合议庭，于2018年10月22日、2018年11月9日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人张汉东，被告***盛建筑公司的法定代表人邱汉朝，被告五矿二十三冶建设公司的委托诉讼代理人邓文博、夏华磊到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2017年12月，原告***经人介绍，认识被告***。被告五矿二十三冶建设公司承包建设五矿地产公司开发的，位于武汉盘龙经济开发区的房屋建设工程。事后，被告***借用被告***盛建筑公司的资质，与被告五矿二十三冶建设公司签订《模板劳务分包协议》，约定被告五矿二十三冶建设公司将承包的建设工程中的模板、脚手架等工程分包给被告***盛建筑公司施工。合同签订后，被告***又与原告***签订协议，将该工程中的木工劳务，分包给原告***施工。事后，原告组织人员进行木工劳务施工，并完成部分劳务分包施工。2018年1月18日，被告***以工程质量保证金名义，收取原告100000元，并向原告出具收款收条。

2018年2月，原告承包的木工施工被迫停工。为此，在有关部门的监督下，被告付清原告分包的木工工程款。事后，原告要求被告***返还保证金100000元无果。为此，原告依法起诉，请求：1、判令被告返还原告工程质保金100000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。

被告***辩称，在答辩期内，未提交书面答辩意见，也未口头答辩（缺席）。

被告***盛建筑公司辩称，1、原告陈述的事情，被告***盛建筑公司不知情；2、被告***盛建筑公司授权被告***参加招标，被告***以被告***盛建筑公司的名义，与被告五矿二十三冶建设公司签订《模板劳务分包协议》后，被告***盛建筑公司没有收到任何工程款。因此，被告***盛建筑公司不应承担民事责任。

被告五矿二十三冶建设公司辩称，1、被告五矿二十三冶建设公司没有与被告武汉毕烨建筑劳务有限公司签订《劳务分包协议》，也没有将案涉工程分包给被告武汉毕烨建筑劳务有限公司。被告五矿二十三冶建设公司与被告***盛建筑公司签订《模板劳务分包协议》，并存在劳务分包关系；2、原告陈述的不是工程款；3、原告与被告五矿二十三冶建设公司不存在劳务关系；4、被告***没有收取原告质保金的权利；5、被告五矿二十三冶建设公司没有义务监督被告王春生收原告款项；6、建设工程的质保金是3%-5%，被告***出具的条子上，写的是建设工程保证金。

经审理查明：被告五矿二十三冶建设公司经工商登记，依法成立，经营范围：建筑工程承包等业务。被告***盛建筑公司经工商登记，依法成立，经营范围：建筑工程承包施工、建设工程劳务分包施工等业务。被告***未取得建设工程施工资质。

2017年，五矿地产（武汉）开发有限公司在武汉盘龙经济开发区，投资开发“五矿盘龙城”项目房屋建设工程，被告五矿二十三冶建设公司总承包“五矿盘龙城”项目房屋建设工程。

2018年1月22日，被告***盛建筑公司向被告***出具法人授权委托书，授权被告***以被告***盛建筑公司代理人的名义，参加被告五矿二十三冶建设公司投标，并签署一切文件。

2018年2月9日，被告***借用被告***盛建筑公司的施工资质，并以被告***盛建筑公司的名义，与被告五矿二十三冶建设公司下设的五矿盘龙城项目经理部签订《模板劳务分包协议》，约定被告***盛建筑公司分包“五矿盘龙城”项目的劳务施工。

合同签订后，被告***与原告***达成协议，将其分包的劳务工程中的木工部分，再分包给原告***承包施工。事后，原告***组织人员进行木工劳务施工，并完成部分木工劳务分包项目。2018年1月18日，被告***以工程质量保证金名义，收取原告***质量保证金100000元，并向原告***出具收款收条。

2018年2月，原告***与被告***因承包施工而产生纠纷，导致工程停工，原告***退出施工场地。事后，被告***擅自离开施工工程现场，下落不明。为此，2018年4月26日，在有关部门的监督协调下，被告五矿二十三冶建设公司代被告***，向原告***付清工程款欠款344467元，并由原告***出具领工程款344467无的领条。原告***要求被告***返还保证金100000元无果。为此，原告***依法起诉，请求：1、判令被告返还原告工程质保金100000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。

诉讼期间，被告五矿二十三冶建设公司提出，被告五矿二十三冶建设公司与被告武汉毕烨建筑劳务有限公司之间，没有签订《劳务分包协议》，也没有将案涉工程分包给被告武汉毕烨建筑劳务有限公司。为此，原告***经本院准许，申请撤回对被告武汉毕烨建筑劳务有限公司的起诉。

本院认为：被告五矿二十三冶建设公司经工商登记，依法成立，经营建筑工程承包等业务。被告***盛建筑公司经工商登记，依法成立，经营建筑工程施工、建设工程劳务分包等业务。被告***未取得建设工程施工资质。

根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，被告***未依法取得建设工程施工资质，借用被告***盛建筑公司的施工资质，并以被告***盛建筑公司的名义，与被告五矿二十三冶建设公司下设的五矿盘龙城项目经理部签订的《模板劳务分包协议》违法、无效。

同时，合同签订后，被告***与原告***达成协议，将其分包的劳务工程中的木工部分，再分包给原告***承包施工，原告***为工程实际施工人。因此，被告***与原告***达成的分包协议违法、无效。协议履行期间，被告***以工程质量保证金名义，收取原告***质量保证金100000元的民事行为违法、无效。因此，被告***应依法向原告***返还质量保证金100000元。

被告***未依法取得建设工程施工资质，借用被告***盛建筑公司的施工资质，并以被告***盛建筑公司的名义，与被告五矿二十三冶建设公司下设的五矿盘龙城项目经理部签订的《模板劳务分包协议》，属于违法分包。因此，被告***盛建筑公司应当依法为被告***应承担的民事责任，承担连带清偿责任。

同时，被告五矿二十三冶建设公司下设的五矿盘龙城项目经理部为案涉工程的总承包单位，对被告***盛建筑公司的违法分包，未尽监督、管理职责。因此，被告五矿二十三冶建设公司下设的五矿盘龙城项目经理部应当依法为被告***应承担的民事责任，承担连带清偿责任。被告五矿二十三冶建设公司下设的五矿盘龙城项目经理部未取得法人资格，其应承担的民事责任，依法由其法人被告五矿二十三冶建设公司承担。原告***的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉》第五十三条之规定，判决如下：

一、由被告***返还原告袁金质量保证金100000元；

二、被告武汉***盛建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任；

三、由被告五矿二十三冶建设集团有限公司承担连带清偿责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求；

上述条款，均于本判决发生法律效力之日起十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，公告费560元，合计2860元，由被告武汉***盛建筑安装工程有限公司、被告五矿二十三冶建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　刘建东

人民陪审员　　严家政

人民陪审员　　胡思慧

二〇一八年十二月十八日

书　记　员　　胡　畔