武汉某某盛建筑安装工程有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终5551号

上诉人（原审被告）：武汉***盛建筑安装工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区双柳街邱湖村。

法定代表人：邱汉朝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘英，湖北佑君律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万景财智中心北栋24层。

法定代表人：宁和球，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓文博，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：袁金龙，男，1988年10月22日出生，汉族，住湖北省麻城市，

委托诉讼代理人：张汉东，湖北颜梅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：万春生，男，1973年1月3日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区，

上诉人武汉***盛建筑安装工程有限公司（以下简称***盛公司）、五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶公司）因与被上诉人袁金龙、万春生建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回袁金龙对***盛公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由袁金龙承担。事实与理由：一、***盛公司与袁金龙没有合同关系，根据合同相对性原则，不应当承担返还保证金的责任。万春生以武汉毕烨建筑劳务有限公司（以下简称毕烨公司）的名义于2018年1月18日和袁金龙签订《劳务分包协议书》，袁金龙于当日向万春生缴纳了100000元保证金。而***盛公司与五矿二十三冶公司的《模板劳务分包协议》签订于2018年2月9日，***盛公司与袁金龙没有合同关系。二、袁金龙向万春生交付保证金以及签订合同时，***盛公司与案涉工程没有法律关系，***盛公司不应对万春生的行为承担连带责任。三、本案遗漏当事人，毕烨公司应作为当事人参与诉讼。

袁金龙辩称，***盛公司与五矿二十三冶公司的《模板劳务分包协议》是倒签的。***盛公司出借资质给万春生，万春生系挂靠***盛公司。一审认定***盛公司承担连带责任是基于法律明确规定。一审不存在遗漏当事人，万春生是盗用毕烨公司的公章。

五矿二十三冶公司述称，同意***盛公司的上诉请求及理由。

万春生未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

五矿二十三冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回袁金龙对五矿二十三冶公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由袁金龙、万春生、***盛公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。万春生欠袁金龙的100000元性质上属于民间借贷，一审法院认定其为建设工程质量保证金，属于认定事实错误。二、一审适用法律错误。一审判决无故突破合同相对性原则，判决五矿二十三冶公司就袁金龙和万春生之间的个人借款承担连带清偿责任属于适用法律错误。三、万春生收取袁金龙的100000元款项是在2018年1月，而案涉工程投标是在2018年2月。

袁金龙辩称，袁金龙交付的100000元属于结算工程价款的行为，而非民间借贷。五矿二十三冶公司承担连带责任是基于法律规定。请求驳回上诉，维持原判。

***盛公司辩称，对五矿二十三冶公司的上诉请求没有异议，***盛公司对万春生的个人行为不承担责任。

万春生未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

袁金龙向一审法院起诉请求：1.万春生、***盛公司、五矿二十三冶公司返还袁金龙工程质保金100000元；2.由万春生、***盛公司、五矿二十三冶公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：五矿二十三冶公司经工商登记，依法成立，经营范围：建筑工程承包等业务。***盛公司经工商登记，依法成立，经营范围：建筑工程承包施工、建设工程劳务分包施工等业务。万春生未取得建设工程施工资质。

2017年，五矿地产（武汉）开发有限公司在武汉盘龙经济开发区投资开发“五矿盘龙城”项目房屋建设工程，五矿二十三冶公司总承包“五矿盘龙城”项目房屋建设工程。

2018年1月22日，***盛公司向万春生出具法人授权委托书，授权万春生以***盛公司代理人的名义，参加五矿二十三冶公司投标，并签署一切文件。

2018年2月9日，万春生借用***盛公司的施工资质，并以***盛公司的名义，与五矿二十三冶公司下设的五矿盘龙城项目经理部签订《模板劳务分包协议》，约定***盛公司分包“五矿盘龙城”项目的劳务施工。

合同签订后，万春生与袁金龙达成协议，将其分包的劳务工程中的木工部分，再分包给袁金龙承包施工。事后，袁金龙组织人员进行木工劳务施工，并完成部分木工劳务分包项目。2018年1月18日，万春生以工程质量保证金名义，收取袁金龙质量保证金100000元，并向袁金龙出具收款收条。

2018年2月，袁金龙与万春生因承包施工而产生纠纷，导致工程停工，袁金龙退出施工场地。事后，万春生擅自离开施工工程现场，下落不明。为此，2018年4月26日，在有关部门的监督协调下，五矿二十三冶公司代万春生向袁金龙付清工程款欠款344467元，并由袁金龙出具领工程款344467元的领条。袁金龙要求万春生返还保证金100000元无果。为此，袁金龙诉至法院，诉请如前。

一审诉讼期间，五矿二十三冶公司提出，五矿二十三冶公司与毕烨公司之间没有签订《劳务分包协议》，也没有将案涉工程分包给毕烨公司。为此，袁金龙经一审法院准许，申请撤回对毕烨公司的起诉。

一审法院认为，五矿二十三冶公司经工商登记，依法成立，经营建筑工程承包等业务。***盛公司经工商登记，依法成立，经营建筑工程施工、建设工程劳务分包等业务。万春生未取得建设工程施工资质。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，万春生未依法取得建设工程施工资质，借用***盛公司的施工资质，并以***盛公司的名义，与五矿二十三冶公司下设的五矿盘龙城项目经理部签订的《模板劳务分包协议》违法、无效。

同时，合同签订后，万春生与袁金龙达成协议，将其分包的劳务工程中的木工部分，再分包给袁金龙承包施工，袁金龙为工程实际施工人。因此，万春生与袁金龙达成的分包协议违法、无效。协议履行期间，万春生以工程质量保证金名义，收取袁金龙质量保证金100000元的民事行为违法、无效。因此，万春生应依法向袁金龙返还质量保证金100000元。

万春生未依法取得建设工程施工资质，借用***盛公司的施工资质，并以***盛公司的名义，与五矿二十三冶公司下设的五矿盘龙城项目经理部签订的《模板劳务分包协议》，属于违法分包。因此，***盛公司应当依法为万春生应承担的民事责任，承担连带清偿责任。

同时，五矿二十三冶公司下设的五矿盘龙城项目经理部为案涉工程的总承包单位，对***盛公司的违法分包，未尽监督、管理职责。因此，五矿二十三冶公司下设的五矿盘龙城项目经理部应当依法为万春生应承担的民事责任，承担连带清偿责任。五矿二十三冶公司下设的五矿盘龙城项目经理部未取得法人资格，其应承担的民事责任，依法由其法人五矿二十三冶公司承担。袁金龙的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉》第五十三条之规定，判决：一、由万春生返还袁金质量保证金100000元；二、武汉***盛建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任；三、由五矿二十三冶建设集团有限公司承担连带清偿责任；四、驳回袁金龙的其他诉讼请求；上述条款，均于一审判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元、公告费560元，合计2860元，由武汉***盛建筑安装工程有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实除“合同签订后，万春生与袁金龙达成协议，将其分包的劳务工程中的木工部分，再分包给袁金龙承包施工”外，其他事实属实，本院予以确认。

二审另查明，案涉《模板劳务分包协议》签订后，万春生将其分包的劳务工程中的木工部分，分包给袁金龙施工。

二审还查明，袁金龙在起诉状中陈述：2018年1月18日，万春生以毕烨公司的名义与袁金龙签订《劳务分包协议书》一份，合同约定将五矿二十三冶盘龙城项目工程的主体模板、脚手架等工程交由袁金龙承包，袁金龙需交付案涉工程质量保证金100000元。合同签订后，2018年1月18日，万春生以工程质量保证金的名义向袁金龙收取100000元并出具收条一张。

二审再查明，一审中，袁金龙向一审法院提交《劳务分包协议书》一份，该合同约定毕烨公司将“五矿盘龙城”项目的部分劳务工程交由袁金龙承包。该合同签订于2018年1月8日，合同落款处甲方有万春生的签名并加盖毕烨公司的印章，乙方有袁金龙的签名。毕烨公司在一审中陈述，其并未承接“五矿盘龙城”项目工程，也未委托任何单位和个人参与该工程，袁金龙与万春生签订合同所使用的毕烨公司的资质文件、法人身份证明及公章均为万春生伪造。

本院认为，因万春生未取得建设工程施工资质，其借用有资质的***盛公司的名义与五矿二十三冶公司于2018年2月9日签订《模板劳务分包协议》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定，案涉《模板劳务分包协议》应为无效。

案涉《模板劳务分包协议》签订后，虽然万春生未再与袁金龙签订协议，但袁金龙于2018年1月18日已向万春生支付质量保证金100000元，且万春生将其分包工程中的木工部分工程，分包给袁金龙施工，袁金龙施工完成了部分工程，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”规定，袁金龙与万春生应认定成立劳务分包合同。现因案涉《模板劳务分包协议》无效，故万春生、袁金龙之间的劳务分包合同也应认定无效，万春生应向袁金龙返还质量保证金100000元。一审判决第一项认定万春生返还袁金质量保证金100000元不当，本院予以纠正。

***盛公司上诉请求改判驳回袁金龙对***盛公司的诉讼请求。因万春生系借用有资质的***盛公司的名义与五矿二十三冶公司签订《模板劳务分包协议》，该协议签订之前，袁金龙就已向万春生支付质量保证金100000元，该协议签订之后，袁金龙与万春生之间成立劳务分包合同。综合上述事实可以认定，***盛公司并非袁金龙的合同相对方，故***盛公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定***盛公司对万春生返还袁金龙质量保证金100000元承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。

五矿二十三冶公司上诉请求改判驳回袁金龙对五矿二十三冶公司的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定中的转包人、违法分包人与实际施工人之间应属于合同的相对方，而发包人为工程的建设方。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性的问题，发包人也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因五矿二十三冶公司并非袁金龙的合同相对方，五矿二十三冶公司也并非案涉工程发包人，而系总承包人。故五矿二十三冶公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定五矿二十三冶公司对万春生返还袁金龙质量保证金100000元承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。

综上所述，***盛公司、五矿二十三冶公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初3429号民事判决；

二、万春生于本判决生效之日起十日内返还袁金龙质量保证金100000元；

三、驳回袁金龙的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元、公告费560元，合计2860元，由万春生负担。

二审案件受理费2300元，由袁金龙负担1150元，万春生负担1150元。

本判决为终审判决。

审判长　王　薇

审判员　李　瑜

审判员　胡丹丹

二〇一九年七月十一日

书记员　赖瑞文