某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终15228号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1966年6月4日出生，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：李超逸，河南亚洋律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1966年9月14日出生，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：张应梅，河南聚图律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州净瓶集团有限公司，住所地新密市米村镇米村创业园。

法定代表人：刘如超，该公司董事长。

被上诉人(原审被告)：河南省力恒建筑工程有限公司，住所地林州国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。

法定代表人：牛少华，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：贾玉财，男，该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人郑州净瓶集团有限公司、河南省力恒建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持***的诉请；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于施工总工程量问题。本案中，由于申请人和被申请人没有进行工程量的结算，申请人依法申请法院对工程量进行鉴定，结论显示双方没有异议的面积16682.82平方米，将屋顶屋檐的面积185.38平方米单独列出来。鉴定程序中，法官和鉴定人员、双方当事人均到施工现场勘查，从现场看，整个楼体除主体外，顶层四周明显有屋檐往外延伸，虽然在鉴定中，鉴定机构将该部分的面积单独列明，只是因为被上诉人提出了异议，并不代表没有施工，***已经实际施工并产生相关费用，依法应计算在总工程量内。双方合同不会就屋顶屋檐等小部分的面积进行单独约定，约定的是整个工程量，当然包含实际施工的屋顶屋檐部分；***对屋顶屋檐部分不认可并不能否认实际使用的事实；经鉴定人员实际勘查，能够确定屋顶屋檐的施工面积，足以证明屋顶屋檐施工事实，***据此要求屋顶屋檐面积计算在总工程量中合理合法，一审法院以双方没有约定、***不予认可、没有其他证据佐证为由不支持该部分费用不合理。二、关于***要求将30000元借据从支付的总工程款中扣除的问题。首先，***文化程度低，仅会书写自己的名字，其和***进行对接时，***将30000元“假借条”掺和到所有的借条中与其对接，后***仔细翻找时发现了两张“借据”不是本人签字、是虚假的，***向***提出异议，***并未重新结算。再者，该两份借据没有具体的时间，一张系刘少平借款与上诉人没有关系，另一张没有具体日期且“***”的签字系虚假签字，其本人不知情。双方经过结算后将所有借据交给***，***提交给法院的就是借据原件，一审法院以无法证实提交的两份借据是原始借据为由不予支持上诉人的请求明显错误。三、关于扬尘治理费用问题。本案中，***已经提交了情况说明一份，***答应支付扬尘治理费用，虽然双方的合同中没有约定扬尘治理费用，但实际施工中的防尘网、洒水机等防尘设施均由***提供，该部分费用实际花费从***出具的情况说明中能够看出，结合***一审时提供的《大气污染治理方案》能够证明在国家的大政方针下，扬尘治理已经上升至国家层面，每个工地都会有扬尘治理费用的支出。***对情况说明签字足以说明已经认可扬尘治理费用的支出并愿意承担该部分费用，***要求8万元的费用有事实依据，也有政策依据，原审法院以双方没有约定为由不予支持明显不合理。四、关于受伤人员赔偿问题。***和河南省力恒建筑工程有限公司达成分包协议，***找到***，希望***找一些工人为其干活，***支付给受伤工人的费用是××、受***的委托先期垫付，后期再由***支付给***。本案不是受伤人员主张要求赔偿的案件，而是***向***主张在施工过程总垫付的费用，不是提供劳务者受害责任纠纷；××，先期垫付、后期和分包人结算工程量也符合建筑工程中的规矩；本案中当事人相同，法院应一并解决，以减少当事人诉累，故原审法院以本案系建设施工合同纠纷，工人受伤赔偿问题系提供劳务者受害责任纠纷不予处理明显错误。

***针对***的上诉请求答辩称：1.关于屋顶屋檐面积问题。双方签订的劳务分包合同第五条第1款约定，按结算建筑总面积计算价款，《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第2.0.1条规定的建筑面积是指建筑物（包括墙体）所形成的楼地面面积。上述规范第3.0.27条第4款规定露台、露天游泳池、花架、屋顶的水箱及装饰性结构构件不应计算建筑面积。因屋顶屋檐属于屋顶的装饰性结构构件，根据上述规范规定不应计算建筑面积，且一审中的鉴定意见书第五条第2款也说明屋檐185.38平方米不计算房屋建筑面积，所以本案涉案工程的屋顶屋檐面积不应计算建筑面积，又从双方约定的按建筑面积计算价款看，***要求***支付屋檐面积的工程款没有依据。2.关于***要求将30000元借据从支付的总工程款中扣除的问题。***认可上述30000元已包括在其在2017年6月27日出具的借据款项中，说明其已实际收到该款项，并且涉及该30000元的借据原件在2017年6月27日***出据借据后其已从***处收回，***在一审中出示的两份借据均系复印件，真实性无法核实，即便是原件，也不能证明是其当时从***处收回的原件，故***的上诉理由不成立。3.关于扬尘治理费用。双方签订的合同中第五条第1款约定劳务报酬平方价均为以此包干，不再调整，按确认的工程量计算，并不包括扬尘治理费用，***一审提供的情况说明复印件***并不认可，也与***无关，更不愿意承担扬尘治理费用，且***也无证据证明其支出的扬尘治理费用数额，故***的上诉理由不成立。4.关于受伤人员赔偿问题。***将涉案工程劳务工程分包给***施工，由其自己找工人并带领施工，而不是***上诉状中所述的其找一些工人为***干活，***不知道***的工人是否有在工地上受伤的事实，更没有委托***先垫付受伤工人费用和后期再由***支付给***。双方劳务分包合同第四条第4款规定***必须给施工人员办理人身保险，因***监管工作不到位或使用施工设备存在安全隐患造成事故的一切责任由***承担，故即便***有为工人垫付受伤费用的事实也与***无关，***不承担相关费用，***的该上诉理由不成立。

被上诉人河南省力恒建筑工程有限公司答辩称，***是和***签订的合同，我公司是与***签订的合同，他们之间的纠纷与我方无关。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由***承担。事实与理由：1.凿毛工程是因为***施工主体工程时，支模板后往模板中浇筑混凝土，混凝土固定后拆除模板后有部分墙体面呈现混凝土凸出墙面，在二次粉刷前必须先将该凸出的混凝土凿平，因凸出墙面的混凝土是***在施工中造成的，当然凿毛属于其应当履行的合同随附义务，且***没有进行凿毛，***已找第三人凿毛并向第三人支付20400元凿毛费，该费用一审判决不予从***的工程款中扣除属事实认定错误。2.回填土人工费20000元应从***的工程款中扣除。双方的劳务分包合同第二条分包施工内容第1款包括基础内外回填土。实际施工中，***并未施工回填土，***已找第三人进行回填土并向第三人支付回填土人工费20000元，该费用客观存在，该费用一审判决不予从***的工程款中扣除认定事实错误。3.积水坑（集水坑）属于图纸设计中主体框架结构的施工范围，属于***的施工范围，但其没有做积水坑，***已找第三人做积水坑并向第三人支付5000元人工费，该费用一审判决不予从***的工程款中扣除认定事实错误。4.《关于支付***净瓶综合办公楼项目工地工人工资四方协议》、***出具的收到条和保证书、净瓶公司向米村镇政府“三资”账户的转款48万元凭证、米村镇政府“三资”账户转款48万元凭证，这些证据能证明***自认截止2018年12月7日***欠其工程款48万元，其收到48万元工程款后其涉案工程款（工人工资）已全部结清，净瓶公司已代***向***指定的米村镇政府“三资”账户转款48万元，***也向***出具了收到48万元的收条和保证书，米村镇政府将“三资”账户中的48万元转给了***，所以***与***之间的工程款已经全部结清，***已不欠***工程款，即便在此之外还有工程款，从以上***自认的事实看***也放弃了该部分权利，所以一审判决仍认定***向***支付工程款错误。5.退一步说，即便***还应向***支付工程款，但根据双方之间的分包协议第六条第2款约定的主体验收合格后已付完工程量的83%，整个工程竣工验收后支付已完工程量总款的97%，剩余3%工程款预留作为保修金，2年期满后无息付清的约定看，现涉案工程并未施工完毕，更没有进行工程竣工验收，所以还不到付款时间，一审判决认定***立即向***支付全部工程款并从起诉之日起计付利息属于认定事实错误。6.***已经于2018年12月7日自认***欠其48万元工程款，且该48万元支付后工程款全部结清，故一审中***又申请鉴定工程量所支出的鉴定费用应由其自行承担，一审判决认定由***承担错误。综上，一审判决认定事实错误，致适用法律错误，应予纠正。

***针对***的上诉请求答辩称：1.对于回填土、积水坑等费用的产生没有事实依据，***单方找人制作的花费清单无法核实其真实性，且在一审中上诉人***自愿放弃鉴定，故该部分花费数额无法确定，二审法院不应支持。2.四方协议仅是由于涉案工程农民工上访对农民工工资达成的协议，和***承包工程款无关联性。3.涉案工程早已施工完毕，交付给***和力恒公司、净瓶公司，一审庭审中发包方净瓶公司已经认可是由于其原因无法进行验收，和***无关。另，***和***约定了具体单价，施工面积经鉴定机构鉴定已经确认，因此，***有权要求全部工程款项及利息。综上，应驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付拖欠的工程款205410元、扬尘治理费用80000元，以上共计285410元及利息（以285410元为本金，从起诉之日计算至实际还清之日止，按年利率6％计算）；2.本案的诉讼费及其他费用均由被告承担。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：被告郑州净瓶公司将其公司的办公楼、综合楼、二次装饰等工程发包给被告河南力恒公司，双方于2016年签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点位于郑州高速新密西入口，工程内容为图纸所有一切内容（不含消防、电梯工程），工程承包范围为建筑安装、土建、装饰、装修水电安装（弱电、强电、消防、暖通、预埋），计划开工日期2016年4月25日，计划竣工日期2017年4月25日，合同价格形式为施工总承包。双方还对其它权利义务进行了约定。后被告河南力恒公司将其承包的上述工程中的主体以及粉刷的劳务分包给被告***，但双方没有签订书面合同。2016年5月28日，被告***又将其分包的上述工程中的主体劳务再次分包给原告***，并由原告***作为乙方，被告***作为甲方，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定“工程名称：中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼，工程地点：新密市××村创业园，分包面积：约16052㎡（以实际结算工程量为准）。分包施工内容：1、机械挖土作业时人工配合清理基槽，基础垫层支模打混凝土（基础部分），基础内外回填土（规范要求回填）。2、根据承包范围，以图纸设计要求显示地下及地上所有的主体框架结构的施工任务（模板的支拆、堆放、钢筋的绑扎与制作、混凝土的浇筑与保养、外架的搭设与拆除、现场文明施工、临建的所有人工、材料费甲乙双方各承担50％。）3、主体框架施工所用的小型机械、灯、线、辅材如：扎丝、铁钉、地膜、垫块、电焊条、临时电线等）均由乙方自备。4、乙方根据工程要求配备相关专业管理人员，负责配合本工程相关安装专业的洞口预留、预埋。”对劳务报酬约定如下：“1、本工程的劳务报酬平方价均为一次包干，不再调整，约定按确认的工程量计算，即按结算建筑总面积乘以约定单价为劳务报酬。2、合同单价为每平方米建筑面积155元。3、建筑面积计算：基础部分按50％计算，以一层实际面积为标准，一层至十一层结合施工图纸，按实际发生工程量计算。”并对劳务报酬的支付进行了约定：“1、乙方必须按照甲方的大合同拨款情况进行支付。2、乙方施工主体封顶支付一次工程款，主体验收合格后付已完工程量的83％，整个工程竣工验收后支付已完工程量总款的97％，剩余3％工程款预留作为保修金，贰年期满后无息付清。”后原告依约进行施工，主体工程已经完工，但是没有进行竣工验收。

2018年12月7日，由郑州净瓶公司作为甲方、河南力恒公司作为乙方、被告***作为丙方、原告***作为丁方，四方签订《关于支付***净瓶综合办公楼项目工地工人工资四方协议》一份，协议载明：“为了解决郑州净瓶项目工地拖欠丁方农民工工资问题，经甲、乙、丙、丁四方重新核算，共拖欠丁方农民工工资48万元。由甲方将丙方拖欠丁方的农民工工资款48万元直接打到米村镇人民政府‘三资’账户上。甲方将款项打到账户上，乙方要向甲方履行收到手续，丙方要向乙方履行收到手续，丁方要向丙方履行收到手续。”并约定“丁方收到丙方支付的22名农民工工资48万元后，丁方所带领的农民工在郑州净瓶项目工地务工期间的工人工资已经全部结清，如果今后再出现丁方所带领的各班组所有农民工上访讨要在郑州净瓶项目工地务工期间的工资，由丁方负全部责任，并承担一切法律后果。”后被告郑州净瓶公司如约将48万元款项打到新密市××村镇人民政府“三资”账户上，原告***向被告***出具收到条一份，并向被告***出具保证书一份，保证书载明“我保证收到***付给48万元工资款，我所带领的在郑州净瓶项目工地务工的农民工工资已全部结清。如有农民工再闹访上访，我***负全部责任。保证人：***，2018年12月7日。”

本案诉讼中，原告***提出对其实际施工的位于新密市××村创业园“中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼”主体的工程量（建筑面积）进行司法鉴定。经一审法院委托，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司于2019年4月12日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为原告***实际施工的位于新密市××村创业园“中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼”主体的工程量（建筑面积）可确定部分为16682.82平方米（不含外墙保温、不含屋檐）。本次鉴定费用为20000元。

一审法院认为，因原告***、被告***均没有取得建筑施工资质，根据法律规定，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》应认定为无效。但因中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼主体工程确实是由原告***实际施工，原告***为实际施工人，且庭审中已经查明该主体工程已经完工，各方对此均不持异议，故被告***应按照合同约定支付已完工部分的工程价款。按照合同约定本工程的劳务报酬平方价均为一次包干，不再调整，约定按确认的工程量计算，即按结算建筑总面积乘以约定单价为劳务报酬。现经鉴定，原告***实际施工的“中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼”主体的工程量（建筑面积）可确定部分为16682.82平方米（不含外墙保温、不含屋檐），结合合同中约定的单价为每平方米建筑面积155元，被告***应向原告***支付的已完工部分工程总价款为2585837.1元（16682.82平方米×155元／平方）。关于原告要求屋顶屋檐面积185.38平方米应当计算在施工总面积中的主张，因双方对此没有约定，且被告***不予认可，原告也未提交其它相关证据证实，故该项主张，一审法院不予支持。对于鉴定意见所述的外墙保温建筑面积，因双方在合同中没有约定，且原告并未主张此项面积，故一审法院不予认定。关于被告***已向原告支付的工程款数额问题，被告***主张其已向原告支付工程款数额为2573880元，并提交了一份支付工程款的详细清单，对此原告提出异议，表示其对支付清单中的凿毛扣人工费20400元、回填土扣人工费20000元、集水坑没做扣人工费5000元、2017年6月27日借支款项中的30000元部分不予认可，称回填土、集水坑不是其承包范围，凿毛工程被告***没有要求，不应扣款，其对清单上的其它款项予以认可。现因被告***主张的集水坑、凿毛工程，双方签订合同时没有约定，合同中虽约定有基础内外回填土属于分包施工内容，但在一审法院将该项工程人工费数额的举证责任分配给被告***后，被告***向一审法院提出司法鉴定申请，后又撤回鉴定申请，致一审法院无法确定此项工程需扣除款项的具体数额，该举证不能的不利后果应由被告***承担，故被告***主张凿毛扣人工费20400元、回填土扣人工费20000元、集水坑没做扣人工费5000元不能成立，一审法院不予支持。对于支付清单中2017年6月27日的借支款项，原告对其中的30000元部分不予认可，并提交了刘少平、***的两份借据，认为该两份借据系虚假材料，借据款项30000元不应扣除，对此被告***认为借据款项当时经过原告认可，现在说不清借据是否是借款人所签。虽然双方均认可两份借据的款项30000元已经包含在2017年6月27日的借据款项中，但因原告于2017年6月27日出具的借据，是对以前借款汇总才出具的，且当时原告已将原借款手续收回，现不能证实原告提供的两份借据是原始借据，其真实性无法核实，故原告的此项主张，一审法院不予采信。综上，一审法院认定被告***已向原告支付工程款项的数额为2528480元，被告***尚欠原告工程款数额为57357.1元。对于原告要求被告从起诉之日起按年利率6％向其计付利息的诉讼请求，因双方在合同中并未对欠付工程价款的利息计付标准进行约定，根据法律规定，被告***应当从原告起诉之日即2019年1月16日起按照欠付工程价款57357.1元按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，原告诉请中的超出部分，一审法院不予支持。被告郑州净瓶公司作为发包人、被告河南力恒公司作为违法分包人，明知被告***没有建筑施工资质仍让其承包该工程，并由没有建筑施工资质的原告组织人员进场施工，根据法律规定，被告郑州净瓶公司应当在欠付的工程款范围内承担责任。但因被告郑州净瓶公司未提供证据证明其欠付工程价款的数额，故被告郑州净瓶公司应对本案被告***欠原告的57357.1元工程价款及相应利息承担连带清偿责任。而被告河南力恒公司作为违法分包人，其也应当对被告***欠原告的57357.1元工程价款及相应利息承担连带清偿责任。关于原告要求被告应向其支付工人受伤垫付赔偿款50000元的诉讼请求，现因本案审理的是原、被告之间的建设施工合同纠纷，关于工人受伤的赔偿问题属于提供劳务者受害责任纠纷，与本案不属于同一法律关系，一审法院不予处理，如双方有争议可另案起诉。关于原告主张被告***应向其支付扬尘治理费80000元的诉讼请求，现因原告仅向本庭提交了一份由其单方打印的，被告***进行备注的情况说明复印件一份，该份证据不足以证实被告***应当向原告支付扬尘治理费，且双方签订的合同中也未明确约定此项费用，原告也未提供证据证明其在施工中支出有扬尘治理费用，故原告的该项主张，因证据不足，一审法院不予支持。对于原告主张的鉴定费用20000元，应当有三被告承担。关于被告***、郑州净瓶公司辩称，欠原告的工程款被告***已经全部结清的答辩意见，现经审理查明，二被告的该意见与事实不符，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***限判决生效后十日内向原告***偿还工程欠款57357.1元及利息（自2019年1月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、被告郑州净瓶集团有限公司、河南省力恒建筑工程有限公司对本判决的第一项承担连带清偿责任；三、被告***、郑州净瓶集团有限公司、河南省力恒建筑工程有限公司限判决生效后十日内向原告***支付鉴定费用20000元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5581元，由原告***负担4347元，由被告***、郑州净瓶集团有限公司、河南省力恒建筑工程有限公司负担1234元。

本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据有效证据，本院二审认定事实与一审一致。

本院认为，关于***主张的屋顶屋檐面积应计算在工程施工总量中的问题，因案涉合同明确约定了建筑面积的计算方法，但该计算方法并未将屋顶屋檐面积计入建筑面积。且按照《建筑工程面积计算规范》屋檐部分不计算房屋建筑面积，故***该项主张不能成立。按照鉴定结论与合同约定的单价，本案应付工程款数额为2585837.1元。

关于***要求***支付扬尘治理费和受伤人员赔偿费用的问题，本院认为，没有相关的法律、法规或者政策规定这两项费用属于***应履行的义务，且双方也未就该两项费用进行约定，故***上述两项主张不能成立。

关于已付工程款数额问题。对于***在一审提交的支付工程款清单，***大部分予以认可，但双方对该清单中的凿毛人工费20400元、回填土人工费20000元、集水坑人工费5000元及30000元借据存在争议且分别提出上诉。针对凿毛工程和积水坑工程，合同并未将其计入分包施工内容，***主张扣除上述两项费用证据不足，本院不予支持。针对回填土，虽然合同约定基础内外回填土属于分包施工内容，但是***未提出鉴定申请，且其在二审提交的因回填土支出人工费20000元的证据，***不予认可，故***要求扣除回填土人工费20000元证据不足，本院不予支持。关于***提交的两份借据30000元是否应认定为已付款项问题，双方均认可该借据的款项30000元已经包含在2017年6月27日借据款项中，即***于2017年6月27日出具的借据是对以前借款的汇总，汇总当日***将2017年6月27日之前的借据收回，现***以收回的借据中有两份不是其签字系虚假借条为由主张该30000元应从已支付工程款中予以扣除，因该两份借据真实性系无法核实，***不予认可，***亦没有提交证据，故***该项主张不能成立。

关于***上诉称双方已经在政府部门主持下对工程款达成了调解协议，案涉工程款已经全部结清的问题。本院认为，***在调解过程中作出的让步并不意味着其在诉讼阶段对该项权利的放弃。

关于***所称的未到付款时间问题，因案涉分包工程已于2017年初完工，工程没有竣工验收的责任不在***，且按照合同约定即便是预留的保修金也应于贰年期满后无息付清，故一审法院判令***支付所有欠付工程款并无不当。

关于鉴定费用负担的问题，一审法院在判令被告***偿还工程欠款，二被告郑州净瓶集团有限公司、河南省力恒建筑工程有限公司承担连带责任的基础上，判令三被告支付鉴定费并无不当。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5581元，由***负担4347元，由***负担1234元。

本判决为终审判决。

审判长　　吕家祥

审判员　　董正方

审判员　　郭凤彩

二〇一九年十月十七日

书记员　　董胜男