某某、某某建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民再303号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1966年9月14日出生，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：张应梅，河南聚图律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1966年6月4日出生，住河南省潢川县。

一审被告（二审被上诉人）：郑州净瓶集团有限公司，住所地新密市米村镇米村创业园。

法定代表人：刘如超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李玉峰，男，该公司员工。

一审被告（二审被上诉人）：河南省力恒建筑工程有限公司，住所地林州国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。

法定代表人：牛少华，总经理。

委托诉讼代理人贾玉财，男，该公司员工。

再审申请人***因与被申请人***、郑州净瓶集团有限公司（以下简称净瓶公司）、河南省力恒建筑工程有限公司（以下简称力恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终15228号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2020年5月28日作出（2020）豫民申705号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人张应梅，被申请人***，一审被告净瓶公司的委托诉讼代理人李玉峰，一审被告力恒公司的委托诉讼代理人贾玉财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***再审称，原审判决适用法律错误。诉讼之前，***与***在米村镇政府、米村派出所、新密市保障农民工工资支付工资领导小组办公室的监督和见证下已经达成最终结算协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，***申请对工程造价进行鉴定，应不予鉴定，但一审法院违反法律规定进行鉴定，属于适用法律错误、程序违法。二审判决认为***在政府部门调解过程中做出的让步并不意味着其在诉讼阶段对该项权利的放弃错误。请求依法驳回***的诉讼请求。

***答辩称，原审法院适用法律正确，程序正当，依法应驳回被答辩人的再审申请。***再审申请仅仅是为了拖延执行。针对四方协议，该协议显示的是解决“农民工工资问题”，和本案争议的工程款没有任何关系。

净瓶公司和力恒公司均称，同意***的再审理由，四方协议系各方真实意思表示，且已履行完毕，不应再支付***款项。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令***、净瓶公司、力恒公司支付拖欠的工程款205410元、扬尘治理费用80000元，以上共计285410元及利息（以285410元为本金，从起诉之日计算至实际还清之日止，按年利率6％计算）；2.本案的诉讼费及其他费用均由***、净瓶公司、力恒公司承担。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：净瓶公司将其公司的办公楼、综合楼、二次装饰等工程发包给被告力恒公司，双方于2016年签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点位于郑州高速新密西入口，工程内容为图纸所有一切内容（不含消防、电梯工程），工程承包范围为建筑安装、土建、装饰、装修水电安装（弱电、强电、消防、暖通、预埋），计划开工日期2016年4月25日，计划竣工日期2017年4月25日，合同价格形式为施工总承包。双方还对其它权利义务进行了约定。后力恒公司将其承包的上述工程中的主体以及粉刷的劳务分包给***，但双方没有签订书面合同。2016年5月28日，***又将其分包的上述工程中的主体劳务再次分包给***，并由***作为乙方，***作为甲方，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定“工程名称：中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼，工程地点：新密市××村创业园，分包面积：约16052㎡（以实际结算工程量为准）。分包施工内容：1、机械挖土作业时人工配合清理基槽，基础垫层支模打混凝土（基础部分），基础内外回填土（规范要求回填）。2、根据承包范围，以图纸设计要求显示地下及地上所有的主体框架结构的施工任务（模板的支拆、堆放、钢筋的绑扎与制作、混凝土的浇筑与保养、外架的搭设与拆除、现场文明施工、临建的所有人工、材料费甲乙双方各承担50％。）3、主体框架施工所用的小型机械、灯、线、辅材如：扎丝、铁钉、地膜、垫块、电焊条、临时电线等）均由乙方自备。4、乙方根据工程要求配备相关专业管理人员，负责配合本工程相关安装专业的洞口预留、预埋。”对劳务报酬约定如下：“1、本工程的劳务报酬平方价均为一次包干，不再调整，约定按确认的工程量计算，即按结算建筑总面积乘以约定单价为劳务报酬。2、合同单价为每平方米建筑面积155元。3、建筑面积计算：基础部分按50％计算，以一层实际面积为标准，一层至十一层结合施工图纸，按实际发生工程量计算。”并对劳务报酬的支付进行了约定：“1、乙方必须按照甲方的大合同拨款情况进行支付。2、乙方施工主体封顶支付一次工程款，主体验收合格后付已完工程量的83％，整个工程竣工验收后支付已完工程量总款的97％，剩余3％工程款预留作为保修金，贰年期满后无息付清。”后***依约进行施工，主体工程已经完工，但是没有进行竣工验收。

2018年12月7日，由净瓶公司作为甲方、力恒公司作为乙方、***作为丙方、***作为丁方，四方签订《关于支付***净瓶综合办公楼项目工地工人工资四方协议》一份，协议载明：“为了解决郑州净瓶项目工地拖欠丁方农民工工资问题，经甲、乙、丙、丁四方重新核算，共拖欠丁方农民工工资48万元。由甲方将丙方拖欠丁方的农民工工资款48万元直接打到米村镇人民政府‘三资’账户上。甲方将款项打到账户上，乙方要向甲方履行收到手续，丙方要向乙方履行收到手续，丁方要向丙方履行收到手续。”并约定“丁方收到丙方支付的22名农民工工资48万元后，丁方所带领的农民工在郑州净瓶项目工地务工期间的工人工资已经全部结清，如果今后再出现丁方所带领的各班组所有农民工上访讨要在郑州净瓶项目工地务工期间的工资，由丁方负全部责任，并承担一切法律后果。”后净瓶公司如约将48万元款项打到新密市××村镇人民政府“三资”账户上，***向***出具收到条一份，并向***出具保证书一份，保证书载明“我保证收到***付给48万元工资款，我所带领的在郑州净瓶项目工地务工的农民工工资已全部结清。如有农民工再闹访上访，我***负全部责任。保证人：***，2018年12月7日。”

本案诉讼中，***提出对其实际施工的位于新密市××村创业园“中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼”主体的工程量（建筑面积）进行司法鉴定。经一审法院委托，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司于2019年4月12日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为***实际施工的位于新密市××村创业园“中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼”主体的工程量（建筑面积）可确定部分为16682.82平方米（不含外墙保温、不含屋檐）。本次鉴定费用为20000元。

一审法院认为，因***、***均没有取得建筑施工资质，根据法律规定，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》应认定为无效。但因中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼主体工程确实是由***实际施工，***为实际施工人，且庭审中已经查明该主体工程已经完工，各方对此均不持异议，故被告***应按照合同约定支付已完工部分的工程价款。按照合同约定本工程的劳务报酬平方价均为一次包干，不再调整，约定按确认的工程量计算，即按结算建筑总面积乘以约定单价为劳务报酬。现经鉴定，***实际施工的“中国（郑州）净瓶消防应急装备生产基地综合办公楼”主体的工程量（建筑面积）可确定部分为16682.82平方米（不含外墙保温、不含屋檐），结合合同中约定的单价为每平方米建筑面积155元，***应向***支付的已完工部分工程总价款为2585837.1元（16682.82平方米×155元／平方）。关于***要求屋顶屋檐面积185.38平方米应当计算在施工总面积中的主张，因双方对此没有约定，且***不予认可，***也未提交其它相关证据证实，故该项主张，一审法院不予支持。对于鉴定意见所述的外墙保温建筑面积，因双方在合同中没有约定，且***并未主张此项面积，故一审法院不予认定。关于***已向***支付的工程款数额问题，***主张其已向***支付工程款数额为2573880元，并提交了一份支付工程款的详细清单，对此***提出异议，表示其对支付清单中的凿毛扣人工费20400元、回填土扣人工费20000元、集水坑没做扣人工费5000元、2017年6月27日借支款项中的30000元部分不予认可，称回填土、集水坑不是其承包范围，凿毛工程***没有要求，不应扣款，其对清单上的其它款项予以认可。现因***主张的集水坑、凿毛工程，双方签订合同时没有约定，合同中虽约定有基础内外回填土属于分包施工内容，但在一审法院将该项工程人工费数额的举证责任分配给***后，***向一审法院提出司法鉴定申请，后又撤回鉴定申请，致一审法院无法确定此项工程需扣除款项的具体数额，该举证不能的不利后果应由***承担，故***主张凿毛扣人工费20400元、回填土扣人工费20000元、集水坑没做扣人工费5000元不能成立，一审法院不予支持。对于支付清单中2017年6月27日的借支款项，***对其中的30000元部分不予认可，并提交了刘少平、***的两份借据，认为该两份借据系虚假材料，借据款项30000元不应扣除，对此***认为借据款项当时经过***认可，现在说不清借据是否是借款人所签。虽然双方均认可两份借据的款项30000元已经包含在2017年6月27日的借据款项中，但因***于2017年6月27日出具的借据，是对以前借款汇总才出具的，且当时***已将原借款手续收回，现不能证实***提供的两份借据是原始借据，其真实性无法核实，故***的此项主张，一审法院不予采信。综上，一审法院认定***已向***支付工程款项的数额为2528480元，***尚欠***工程款数额为57357.1元。对于***要求***从起诉之日起按年利率6％向其计付利息的诉讼请求，因双方在合同中并未对欠付工程价款的利息计付标准进行约定，根据法律规定，***应当从***起诉之日即2019年1月16日起按照欠付工程价款57357.1元按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，***诉请中的超出部分，一审法院不予支持。净瓶公司作为发包人、力恒公司作为违法分包人，明知***没有建筑施工资质仍让其承包该工程，并由没有建筑施工资质的原告组织人员进场施工，根据法律规定，净瓶公司应当在欠付的工程款范围内承担责任。但因净瓶公司未提供证据证明其欠付工程价款的数额，故净瓶公司应对***欠***的57357.1元工程价款及相应利息承担连带清偿责任。而力恒公司作为违法分包人，其也应当对***欠***的57357.1元工程价款及相应利息承担连带清偿责任。关于***要求***应向其支付工人受伤垫付赔偿款50000元的诉讼请求，现因本案审理的是当事人之间的建设施工合同纠纷，关于工人受伤的赔偿问题属于提供劳务者受害责任纠纷，与本案不属于同一法律关系，一审法院不予处理，如双方有争议可另案起诉。关于***主张***应向其支付扬尘治理费80000元的诉讼请求，现因***仅向本庭提交了一份由其单方打印的，***进行备注的情况说明复印件一份，该份证据不足以证实***应当向***支付扬尘治理费，且双方签订的合同中也未明确约定此项费用，***也未提供证据证明其在施工中支出有扬尘治理费用，故***的该项主张，因证据不足，一审法院不予支持。对于***主张的鉴定费用20000元，应当有三被告承担。关于***、净瓶公司辩称，欠***的工程款***已经全部结清的答辩意见，现经审理查明，二被告的该意见与事实不符，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***限判决生效后十日内向***偿还工程欠款57357.1元及利息（自2019年1月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、郑州净瓶集团有限公司、河南省力恒建筑工程有限公司对本判决的第一项承担连带清偿责任；三、***、郑州净瓶集团有限公司、河南省力恒建筑工程有限公司限判决生效后十日内向***支付鉴定费用20000元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5581元，由***负担4347元，由***、郑州净瓶集团有限公司、河南省力恒建筑工程有限公司负担1234元。

二审经审理查明的事实与原审法院相一致。

二审认为，关于***主张的屋顶屋檐面积应计算在工程施工总量中的问题，因案涉合同明确约定了建筑面积的计算方法，但该计算方法并未将屋顶屋檐面积计入建筑面积。且按照《建筑工程面积计算规范》屋檐部分不计算房屋建筑面积，故***该项主张不能成立。按照鉴定结论与合同约定的单价，本案应付工程款数额为2585837.1元。

关于***要求***支付扬尘治理费和受伤人员赔偿费用的问题，二审认为，没有相关的法律、法规或者政策规定这两项费用属于***应履行的义务，且双方也未就该两项费用进行约定，故***上述两项主张不能成立。

关于已付工程款数额问题。对于***在一审提交的支付工程款清单，***大部分予以认可，但双方对该清单中的凿毛人工费20400元、回填土人工费20000元、集水坑人工费5000元及30000元借据存在争议且分别提出上诉。针对凿毛工程和积水坑工程，合同并未将其计入分包施工内容，***主张扣除上述两项费用证据不足，二审不予支持。针对回填土，虽然合同约定基础内外回填土属于分包施工内容，但是***未提出鉴定申请，且其在二审提交的因回填土支出人工费20000元的证据，***不予认可，故***要求扣除回填土人工费20000元证据不足，二审不予支持。关于***提交的两份借据30000元是否应认定为已付款项问题，双方均认可该借据的款项30000元已经包含在2017年6月27日借据款项中，即***于2017年6月27日出具的借据是对以前借款的汇总，汇总当日***将2017年6月27日之前的借据收回，现***以收回的借据中有两份不是其签字系虚假借条为由主张该30000元应从已支付工程款中予以扣除，因该两份借据真实性系无法核实，***不予认可，***亦没有提交证据，故***该项主张不能成立。

关于***上诉称双方已经在政府部门主持下对工程款达成了调解协议，案涉工程款已经全部结清的问题。本院认为，***在调解过程中作出的让步并不意味着其在诉讼阶段对该项权利的放弃。

关于***所称的未到付款时间问题，因案涉分包工程已于2017年初完工，工程没有竣工验收的责任不在***，且按照合同约定即便是预留的保修金也应于贰年期满后无息付清，故一审法院判令***支付所有欠付工程款并无不当。

关于鉴定费用负担的问题，一审法院在判令***偿还工程欠款，净瓶公司、力恒公司承担连带责任的基础上，判令三方支付鉴定费并无不当。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5581元，由***负担4347元，由***负担1234元。

本院再审经审理查明的事实与原审一致。

本院再审认为，本案中，***为涉案工程的实际施工人，其依约完成了主体工程的施工。由于***未能及时支付劳务报酬，***带领工程到米村镇政府上访，2018年12月7日，经米村镇政府、米村镇派出所、新密市保障农民工工资支付工作领导小组办公室协调，涉案工程的发包人净瓶公司（甲方）、总承包人力恒公司（乙方）、***（丙方）、***（丁方）经协商达成了《关于支付***净瓶综合办公楼项目工地工人工资四方协议》。该协议是在米村镇政府、新密市保障农民工工资支付工作领导小组办公室监督下达成的，同时也是在四方重新进行核算的基础上签订的，四方最终确认共计拖欠丁方农民工工资48万元。结合***同日出具的保证书，应认定《关于支付***净瓶综合办公楼项目工地工人工资四方协议》系对涉案工程劳务报酬的结算，***于当日出具收到该48万元的收条，故***的工程劳务报酬已结算并支付完毕。一审法院对涉案工程主体的工程量进行司法鉴定不当，本案应驳回***的诉讼请求。原审判决认定事实不清，再审予以纠正。***的再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条和一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2019）豫01民终15228号民事判决和河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初744号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计11162元及鉴定费用20000元，均由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　元

审判员　陈贵斌

审判员　王明哲

二〇二〇年十月二十一日

书记员　娄亚敏