河南金马凯旋房地产开发有限公司、河南龙之源建筑加固工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终15831号

上诉人（原审被告）：河南金马**旋房地产开发有限公司，住所地郑州市中原区中原西路**。

法定代表人：肖志通，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王浩凯，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡娟，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：河南龙之源建筑加固工程有限公司，住，住所地郑州市金水区金水路1口****楼/div>

法定代表人：龙玉辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯二增，河南仟方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨宁，河南仟方律师事务所实习律师。

上诉人河南金马**旋房地产开发有限公司（以下简称金马公司）因与被上诉人河南龙之源建筑加固工程有限公司（以下简称龙之源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人金马公司的委托诉讼代理人王浩凯，被上诉人龙之源公司的委托诉讼代理人冯二增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金马公司上诉请求：1.请求依法改判原判决第二条为：金马公司于本判决生效之日起十日内支付龙之源公司欠付工程款118.98万元并支付利息（自2020年6月22日起按同期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕为止）。2.一审、二审诉讼费由龙之源公司承担。事实和理由：一、上诉人、被上诉人于2018年3月17日签订的《郑州金马**旋家居CBD一期3#楼建材MALL及4#楼AB塔楼地下室人防加固合同》（下称地下室人防加固合同）第6.1条款约定“总工期60日历天（含法定节假日和风霜雨雪天，包括施工准备及验收，自甲方发出的书面进场指令上约定之日起计算）。竣工时间为2018年3月20日。”第7.3条“如出现下列情况，甲方有权扣除履约保证金：总工期延期20天以上。”第19.3条：“若乙方原因造成工期延误由乙方承担违约责任，每延误一天按合同暂定总价的3‰承担违约金，按天累计计算（可从工程款中扣除），工期延误超过20天，甲方有权解除合同，乙方承担合同总价的10％的违约责任，并赔偿由此给甲方造成的所有损失。”工程实际验收时间为2018年5月11日，工期延误52天，根据地下室人防加固合同约定，被上诉人应承担违约金56.94万元，应从总工程款中扣减。二、原合同签订时间2018年3月，当时国家规定一般纳税人增值税11％，目前一般纳税人增值税9％，所以应当在付款金额中扣减6.58万元。综上，一审法院判决认定事实不清，恳请二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。

龙之源公司辩称：一、金马公司提出的上诉请求不成立。原审判决根据双方于2018年3月17日签订的《郑州金马**旋家具CBD一期3#楼建材MALL及4#楼AB塔地下室人防加固合同》第8条关于“工程经郑州市人防办验收合格拿到人防合格证后10日内，甲方向乙方支付至合同本合同总价的75%”，与郑州市人防工程质量质检站按照金马公司（拖延）报送的《违规建设的人防工程质量认定竣工验收备案表》记载：“开工日期2014年1月；施工图审查意见书编号：郑人防设定字（2014）第50号；施工图审查备案审查意见：本工程的竣工验收备案文件于2020年6月12日收讫，经验证文件齐全”等备案理由和工程竣工验收文件目录内容。认定为“根据合同约定，2020年6月22日被告应付至75%的工程款，欠付款为182.5万元，故对原告主张该部分工程款及相应利息的诉讼请求，本院予以支持。”符合合同约定的计价方式和金马公司拖延报送的《违规建设的人防工程质量认定竣工验收备案表》证据记载的日期。二、金马公司提出的上诉理由不成立。首先，本案合同性质是金马公司将竣工完成交付其经营使用的地下室人防工程缺陷委托龙之源公司进行加固维修的合同关系。其次，根据2018年3月17日双方签订的合同第6.1条款关于“总工期60日历天。竣工时间2018年3月20日，具体开工日期以甲方书面进场指工令为准”的约定和第8条关于“工程全部完工人员及设备退场后10日内，甲方向乙方支付本工程合同总价的25%”的约定，与2018年5月11日龙之源公司工程全部完工人员及设备退场并将工程移交金马公司物业管理的《工程验收单》和2018年5月15日龙之源公司将开具的《河南省增值税专用发票》交付金马公司，该证据证明开工日期为合同签订日的2018年3月17日，竣工日期为《工程验收单》载明的2018年5月11日，即金马公司委托的加固维修工程实际施工期间为53日历天。金马公司上诉称“工程实际验收时间为2018年5月11日，工期延误52天，被上诉人应承担违约责任的56.94万元”和“应在付款金额内扣除税款”，不符合事实，违背了合同签订日期和金马公司出具的《工程验收单》确认的工程验收日期，且与龙之源公司开具的《河南省增值税专用发票》时已由税务部门按规定直接扣除应缴纳的税款。综上所述，请驳回上诉请求，维持原审判决。

龙之源公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付剩余工程款2620150元及赔偿逾期利息（自2018年5月22日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决生效之日）；2.判令被告返还质保金182500元；3.被告承担案件受理费。

一审法院认定事实：1、2018年3月17日，原、被告签订了《郑州金马**旋家具CBD一期3#楼建材MALL及4#楼AB塔地下室人防加固合同》，合同约定：

第4.1条款约定：“本工程合同总价365万元。本合同计价方式按施工图纸和承包范围总价包干”；

第8条约定：“工程全部完工人员及设备退场后10日内，甲方支付乙方本工程合同总价的25％；工程经郑州市人防办验收合格拿到人防合格证后10日内，甲方向乙方支付至本合同总价的75％；工程全部完工、竣工验收合格、办理完资料书面移交、结算初复审完毕（双方签字盖章确认）满半年，甲方支付乙方至双方结算确认总价的95％”；

第12.1条款约定：“本工程保修期为两年，保修期从工程完工验收合格之日起计算”；

第19.8条款约定：“甲方不按合同约定履行义务，应承担违约责任，并赔偿因其违约给乙方造成的实际直接经济损失”。

2、合同签订后，原告进场施工。2018年5月11日，原告施工结束并交付被告，被告自行验收完毕。双方就25％的工程款支付问题，双方协商后达成一致意见：被告以两套房屋冲抵应支付的部分工程款847350元。2019年9月28日，原、被告签订了《商品房买卖合同》两份；诉讼中双方确认，以房冲抵工程款数额为847350元，达到支付节点的25％工程款，下欠65150元未付。

3、2020年5月19日，被告向人防办提交备案验收资料，2020年6月12日，郑州市人防办对案涉工程备案验收完毕。

一审法院认为，原、被告签订的工程施工合同系双方自愿签订，内容不违反法律规定，对其效力该院予以认定，双方应严格履行合同。双方对应付款和已付款项无争议，该院予以认定。根据合同约定，2018年5月21日被告应支付25％工程款，被告至今尚欠65150元未付，故对原告要求支付该部分工程款及相应利息的诉讼请求，该院予以支持。根据合同约定，2020年6月22日被告应支付至75％的工程款，欠付款为182.5万元，故对原告主张该部分工程款及相应利息的诉讼请求，该院予以支持。原告主张被告拖延申报故意阻止合同付款条件成就证据不足，该院不予采信。根据合同约定，2020年12月22日被告应支付至95％的工程款，此节点应付工程款数额为73万元，根据“九民会议纪要”有关规定，该院一并予以处理。质保期为两年，应从原告工程交付被告验收完毕之日起计算，自2018年5月11日至今已经满两年，符合退还条件。原告其他意见缺乏有效证据，该院均不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南金马**旋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南龙之源建筑加固工程有限公司欠付工程款65150元并支付利息（自2018年5月22日起按中国人民银行同期贷款利率或同期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕为止）；二、被告河南金马**旋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南龙之源建筑加固工程有限公司欠付工程款182.5万元并支付利息（自2020年6月22日起按同期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕为止）；三、被告河南金马**旋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告河南龙之源建筑加固工程有限公司质保金182500元；四、被告河南金马**旋房地产开发有限公司于2020年12月22日支付原告河南龙之源建筑加固工程有限公司工程款73万元；五、驳回原告河南龙之源建筑加固工程有限公司其他和过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15611元，由被告河南金马**旋房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。

本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，金马公司上诉主张因龙之源公司工期逾期，应在工程款中扣除56.94万元的违约金。金马公司称案涉工程于2018年1月份开工，但工程实际验收时间为2018年5月11日，超过合同约定的60日历天工期，龙之源公司工期延误52天，应承担违约金；龙之源公司称开工日期为双方签订合同之时即2018年3月17日，竣工时间为2018年5月11日，不超合同约定的60日历天。根据双方合同约定，具体开工日期以甲方（金马公司）书面进场指工令为准，金马公司未提交有效证据证明龙之源公司实际于2018年1月份开工并存在工期逾期，故对其上述主张不予支持。

金马公司另要求扣除增值税11%与9%之间的差额6.58万元，其主张依据不足，不予支持。

综上所述，金马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10152元，由河南金马**旋房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　陈　涛

二〇二〇年十二月四日

书记员　赵凌杰