河南省信达报废汽车回收有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫14民终5635号

上诉人（原审被告）：河南省信达报废汽车回收有限公司，住所地：河南省商丘市105国道东侧纬二路北侧，统一社会信用代码：91411400668885988G。

法定代表人：杨秀莲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：路国强、王秋子（实习），河南瀛宋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年8月18日出生，汉族，住河南省虞城县。

被上诉人（原审原告）：孙彦松，男，1988年8月8日出生，汉族，住河南省虞城县。

二被上诉人委托诉讼代理人：许武常，河南福聚律师事务所商丘分所律师。

被上诉人（原审被告）：商丘市九鼎钢结构工程有限公司，住所地：河南省虞城县西环路南段，统一社会信用代码：914114257982264119。

法定代表人：宋修建，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘颖新，河南福聚律师事务所律师。

上诉人河南省信达报废汽车回收有限公司（以下简称信达公司）因与被上诉人***、孙彦松、商丘市九鼎钢结构工程有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人信达公司之委托诉讼代理人路国强、王秋子，被上诉人***、孙彦松之共同委托诉讼代理人许武常及被上诉人孙彦松，被上诉人九鼎公司之法定代表人宋修建及委托诉讼代理人刘颖新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人信达公司向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回***、孙彦松对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人仅与九鼎公司签订《钢结构施工承包合同》，九鼎公司在施工过程中将其承包的该项工程的车间内地面硬化工程分包给***、孙彦松，既没告知上诉人，又没经过上诉人同意，二人施工后也从未向上诉人主张过地面硬化工程款，依照合同的相对性原则，原审判决上诉人向***、孙彦松给付工程款没有事实和法律依据；2、上诉人与九鼎公司因涉案工程质量及工程款问题发生另案诉讼，最终调解结案，商丘市中级人民法院作出了（2017）豫14民初175号民事调解书，内容清晰明确，不存在任何理解上的争议，上诉人对于本案所涉项目总工程款已与承包合同相对人九鼎公司结算完毕，九鼎公司为逃避分包工程款的支付责任，以调解款项不包含分包工程为由否认调解内容中的基本事实，原审判决在无任何证据的情况下完全支持其抗辩观点，违反了证据规则及民事诉讼法的规定，且适用法律错误。

被上诉人***、孙彦松未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：***、孙彦松作为涉案工程的实际承包人及施工主体，将工程完工后，交付给分包人九鼎公司，并经信达公司验收合格后使用，但***、孙彦松至今未收到任何工程款。至于应由九鼎公司还是信达公司向***、孙彦松履行付款义务，请二审法院查明后公正判决。

被上诉人九鼎公司答辩称：1、虽然九鼎公司与上诉人签订的《钢结构施工承包合同》包含车间内的地面硬化工程，但该工程实际未交给九鼎公司施工，而是由上诉人及工程介绍人孙刚将车间内地面硬化工程另外找***、孙彦松施工，并不是九鼎公司将该工程分包出去，且上诉人也未向九鼎公司支付该地面硬化工程款。事实是在实际施工中已对施工合同约定的承包范围作了变更，***、孙彦松作为实际施工人已完成了上诉人拆解车间地面硬化工程，上诉人理应承担支付工程款的责任；2、九鼎公司与上诉人之间的另案纠纷，在商丘市中级人民法院主持下达成调解协议，法院卷宗档案材料内所附的协议笔录及调解书均可证明双方的真实意思表示是在总工程款中扣除室内地面硬化工程款和工程加固修复费用以及逾期付款违约金后，再由上诉人支付九鼎公司280万元，且调解书也并未确认下欠工程款数额，足以说明上诉人除支付九鼎公司应得到的280万元外，还有支付其他工程款的义务；3、上诉人称工程因质量问题无法使用更与事实不符，工程完工后上诉人即投入使用，并未影响其正常经营，上诉人所谓的损失根据不存在；4、***、孙彦松施工的时候九鼎公司并不知情，二人是直接将工程交付给上诉人的，没有交付给九鼎公司验收。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人承担支付***、孙彦松工程款的责任并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

***、孙彦松向原审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款1100000元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院认定事实：2013年3月26日，被告九鼎公司与被告信达公司签订一份《钢结构施工承包合同》，发包方为信达公司，承包方为九鼎公司，工程名称为报废汽车拆解车间、电子电器拆解车间。合同主要约定：“1、承包范围和内容：基础施工及钢结构制作与安装工程（不含航吊）、土建工程、包括钢结构车间内15公分地平硬化及三七灰土（20公分）。2、报废汽车拆解车间工程造价：520元/平方，电子电器拆解车间工程造价：520元/平方。3、基础施工及钢结构制作与安装工程建筑面积：10000平方米（按实际建筑面积结算），报废汽车拆解车间土建及硬化面积：5000平方米，电子电器拆解车间土建及硬化面积5000平方米。”合同签订后，车间内的地面硬化工程并未实际交由被告九鼎公司进行施工，而由原告***、孙彦松实际施工，但原告***、孙彦松未与被告信达公司签订施工合同，也未与被告九鼎公司签订施工合同。工程全部施工完毕后，由于被告信达公司未按时支付工程款，被告九鼎公司起诉至商丘市中级人民法院，要求被告信达公司支付下欠的工程款430万元及逾期利息等。在该案审理过程中，经法院委托的鉴定机构出具鉴定意见，认定工程修复费用为495667.01元。后该案件经商丘市中级人民法院调解，被告九鼎公司同意仅要求自己实际施工部分的工程款2800000元，并由法院出具了民事调解书。后原告***、孙彦松向二被告索要地面硬化工程款无果，起诉至法院。在本案审理过程中，根据原告***、孙彦松的申请，法院依法委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对信达公司钢结构车间内地面硬化工程的工程造价进行司法鉴定，鉴定机构于2019年7月22日出具鉴定意见书，在鉴定意见书中给出的鉴定意见是：***、孙彦松所承揽的信达公司钢结构车间内地面硬化工程的鉴定造价金额为1333562.37元（其中社会保障费31244.86元）。

原审法院认为，被告九鼎公司与被告信达公司签订了《钢结构施工承包合同》，虽然合同中约定的承包范围包括地面硬化工程，但实际情况是地面硬化工程被告信达公司并未让被告九鼎公司实际施工，而是由二原告实际施工，应视为《钢结构施工承包合同》的双方当事人在实际施工过程中以实际行为变更了施工合同约定的承包范围。原告主张是被告九鼎公司将涉案地面硬化工程分包给原告施工，但二原告与被告九鼎公司未签订分包合同或转包合同，也没有其他证据能够证实是被告九鼎公司将涉案地面硬化工程转包或分包给二原告，且也没有证据能够证明被告九鼎公司实际得到的工程款2800000元中包括了地面硬化工程款，故原告的主张不能成立，原告要求被告九鼎公司支付工程款没有事实和法律依据且有违公平原则，该院不予支持。但原告***、孙彦松作为涉案地面硬化工程的实际施工人，实际完成了被告信达公司报废汽车拆解车间和电子电器拆解车间的地面硬化工程，虽然没有与被告信达公司签订书面的施工合同，但已经形成了事实上的建设工程合同关系，被告信达公司作为涉案地面硬化工程的实际受益人，应当承担支付工程款的责任。由于鉴定意见书中认定的地面硬化工程造价为1333562.37元（其中社会保障费31244.86元），故对原告要求被告信达公司支付工程款1100000元的诉讼请求，依法应予支持。对原告要求被告支付利息的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原、被告双方对欠付工程款利息给付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息计算时间根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，由于原告没有提供证据证明涉案工程的实际交付时间，故利息应从原告起诉之日（2019年1月28日）计算为宜。另根据鉴定部门出具的司法鉴定意见书的结论，鉴定费用共计13000元，应由被告信达公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告河南省信达报废汽车回收有限公司于判决生效后十日内支付给原告***、孙彦松工程款1100000元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年1月28日起至付清之日止）；二、鉴定费13000元由被告河南省信达报废汽车回收有限公司负担；三、驳回原告***、孙彦松的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，保全费5000元，合计19700元，由被告河南省信达报废汽车回收有限公司负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：上诉人提交的第一、二组证据均真实、合法，与本案具有关联性，且被上诉人对其真实性均未提出异议，本院予以采信；提交的第三组证据客观真实，本院予以采纳，但达不到其证明目的第2项，即不能证明因涉案工程质量不符合竣工验收标准导致上诉人损失1000多万元项目资金流失等。

本院除对原审法院认定的“车间内的地面硬化工程并未实际交由九鼎公司进行施工”不予认定外，其他经审理查明的事实与原审法院认定事实相同。另查明：九鼎公司与上诉人签订《钢结构施工承包合同》后，将其中的钢结构车间内地面硬化工程分包给***、孙彦松进行施工。

本院认为，信达公司是与九鼎公司签订的包含涉案钢结构车间内地面硬化工程在内的《钢结构施工承包合同》，九鼎公司称该地面硬化工程由信达公司另交给***、孙彦松进行施工、应由信达公司支付***、孙彦松该部分工程款的理由不能成立。首先，九鼎公司与信达公司并未对《钢结构施工承包合同》进行书面变更或签订补充协议等，约定对该地面硬化工程不进行施工或变更工程量，九鼎公司也未提交证据证明系信达公司将该工程交由***、孙彦松进行施工，***、孙彦松亦陈述是从九鼎公司分包到该工程；其次，九鼎公司就其与信达公司之间的建设工程施工合同纠纷提起的另案诉讼，是针对包含涉案地面硬化工程在内的整个工程提起的诉讼，如系信达公司将地面硬化工程直接交由***、孙彦松施工，九鼎公司在另案诉讼时应将该部分工程款扣除，但其并未扣除；再次，九鼎公司与信达公司之间另案的建设工程施工合同纠纷，结合九鼎公司的起诉和信达公司的反诉，经本院主持调解，双方达成一致意见，本院据此作出了（2017）豫14民初175号民事调解书，确认工程款总数额为280万元，信达公司分期支付该款，如未按时支付，应支付385.172万元及违约金。该调解书以及所做的调解笔录中并未约定将地面硬化工程扣除，应认定是对全案进行的调解，且约定的违约支付数额385.172万元即是本院（2015）商民一初字第7号民事判决确定的信达公司应给付九鼎公司的剩余全部工程款数额。因此，九鼎公司称本院（2017）豫14民初175号民事调解书不包含涉案地面硬化工程款的理由明显不能成立，原审法院对此认定事实错误，判决信达公司重复承担该工程款的付款责任不当，依法应予纠正。

因九鼎公司已就包含涉案地面硬化工程的全部工程款向信达公司进行了主张并调解结案，结合《钢结构施工承包合同》、当事人陈述等证据，可以认定九鼎公司在承包《钢结构施工承包合同》中的工程后，又将涉案钢结构车间内地面硬化工程分包给***、孙彦松进行施工的事实，双方存在涉案工程的分包合同关系。因九鼎公司将涉案工程分包给不具备建筑施工企业资质的***、孙彦松，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，其与九鼎公司之间的分包合同依法应为无效。但由于***、孙彦松施工的涉案工程已经完工且已经实际投入使用，依法可以参照合同约定向九鼎公司请求支付工程款。因双方未签订书面的分包合同，九鼎公司与信达公司签订的《钢结构施工承包合同》也未单独对该地面硬化工程价款进行约定，九鼎公司与***、孙彦松对该工程的合同单价又陈述不一，因此工程造价应以鉴定机构作出的鉴定意见为依据。经鉴定，***、孙彦松所施工的钢结构车间内地面硬化工程的造价为1333562.37元（其中社会保障费31244.86元），但***、孙彦松仅请求110万元，对此应予支持。对于***、孙彦松起诉的工程款利息问题，因其与九鼎公司对利息标准未进行约定，也未对工程款进行结算，***、孙彦松亦未提交证据证明涉案工程实际交付的时间，因此原审法院对工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自***、孙彦松起诉之日（2019年1月28日）进行计算并无不当。但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案利息应表述为：自2019年1月28日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至110万元工程款实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，原审判决信达公司支付***、孙彦松涉案工程款及利息没有事实及法律依据，依法应由九鼎公司承担责任。信达公司的上诉理由成立，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初1425号民事判决。

二、商丘市九鼎钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付***、孙彦松工程款1100000元及利息（2019年1月28日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至1100000元工程款实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、驳回***、孙彦松其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14700元，保全费5000元，鉴定费13000元，二审案件受理费14700元，均由商丘市九鼎钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　峰

审判员　文志林

审判员　段智明

二〇一九年十二月十六日

书记员　时　淼