山东省临沂市华丰建筑安装工程公司与山东省临沂市兰山区某某道福源社区村民委员会建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂市兰山区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1302民初11150号

原告：山东省临沂市华丰建筑安装工程公司，住所地临沂市兰山区。

法定代表人：刘艳艳，总经理。

委托诉讼代理人：彭善会，临沂河东民商法律服务所法律工作者。

被告：山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会（曾用名临沂市兰山区***道福源社区居民委员会），住所地临沂市兰山区。

法定代表人：王桦林，村主任。

委托诉讼代理人：刘纪霞，山东衡正源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于祥金（该村村民），男，1972年4月2日出生，汉族，住临沂市兰山区。

第三人：王云，男，1962年8月8日出生，汉族，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：石涛，山东隆泰律师事务所律师。

第三人：李明臣，男，1974年9月9日出生，汉族，住临沂市兰山区。

原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司与被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会依法追加王云、李明臣为本案第三人，本院依法予以准许。原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司的委托诉讼代理人彭善会，被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会的法定代表人王桦林及委托诉讼代理人刘纪霞、于祥金，第三人王云的委托诉讼代理人石涛，第三人李明臣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东省临沂市华丰建筑安装工程公司向本院提出诉讼请求：1.依法责令被告清偿所欠原告工程款1320106.11元及利息；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年2月12日，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告将福源社区24#-29#共计六套住宅楼发包给原告施工建设，审计完成后拨付至审计价的95%，留5%保证金，保修金5年内付清，满2年付保修金的80%，满五年付清。该工程竣工后于2016年3月28日、3月30日经被告委托临沂德诚工程造价有限公司审计总价款为31898206.12元。合同履行期间，被告至2018年2月11日共计付款1050万元、用房屋抵款17256866元、用车库储藏室抵款2716800元，余款1424540.12元未付。原告施工人员购买被告楼房后欠房款104434.01元，上述款项冲抵后，被告尚欠原告1320106.11元。根据双方对质保金拨付期限的约定，被告于2018年3月30日前应拨付至质保金的80%，最多应保留质保金余额318982.06元，但上述应拨付的比例经原告多次催要，被告均以种种理由拒付。综上所述，被告未按合同约定支付施工款项已构成违约，应视为全部欠款届期，被告应全额支付欠付款项。

山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会辩称，我村委与临沂市华丰建筑安装工程公司的建设施工工程款已结清。原告的起诉无事实及法律依据，请求法院在查清事实的基础上，依法驳回原告的起诉。原告所施工的工程款，其中我村委使用97套房产及其车库、储藏室抵顶了原告公司的工程款19973666元，当时手续是李明臣作为原告公司的代表办理。但李明臣实际是该涉案工程的实际施工人，其借用了华丰公司的施工资质。在工程施工及工程量审核时其代表公司签字确认。李明臣代表公司收到上述房产后，其以自己私刻公章“福源社区五期工程财务专用章”名义将楼房97套出售。剩余的工程款其与王云等人共同商量一致同意将王云处剩余的1241006.78元楼房款顶了原告公司工程欠款。其中80万元已出具单据并加盖了“福源社区五期工程财务专用章”并注明代村委转拨建筑公司工程款(80万元的单据由王云持有)。对此，有录音、卖房单据、楼房清单为据。需要说明的是，王云是被告社区的前任党支部书记，在其任职期间社区委员会与临沂市华丰建筑安装工程公司签订工程施工合同。在施工合同履行期间王云接手社区28套楼房，价值5992200元。王云将上述楼房出售后(其所出售的楼房也加盖了“福源社区五期工程财务专用章”)，王云用卖的楼房款先结清了村集体欠款4751193.22元，剩余1241006.78元其与原告公司代表李明臣、于凯商量抵顶了华丰公司的工程欠款，当时的在场人还有被告原社区主任汤怀来。如有未能结清的，王云称“让李明臣找其本人算账，欠款与被告社区已经没有关系”。综上所述，被告与原告的工程欠款已结清。为此，请求法院依法查清事实，驳回原告对我村委的起诉。

第三人王云述称，原告所售卖的房屋中包括村委抵顶给第三人王云的28套楼房，全部由原告进行售卖，由原告进行核算后，将欠第三人王云的欠款及王云与村委抵顶款予以给付，王云与被告村委无经济纠纷。原告所售卖的房屋为97套加28套房屋，其中28套为村委未偿还欠王云款项（社源社区在开发时候，因为没有钱给王云，王云替村委借款支付原告工程款，村委用28套房子售房款偿还王云），该28套楼房部分售房款用于偿还王云，于是王云将28套楼房售房行为全部交由原告实施，王云事后收到了是原告经过核算后所欠王云的款项。

第三人李明臣述称，该28套房子是王云在村委担任书记期间，王云给村委垫付的款项，在这期间村委使用28套房子作为顶账款。另外97套房子是华丰公司抵顶的工程款。

原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司为证实其诉讼请求，向本院提交证据如下：1.原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2.原、被告签订的建设工程施工合同纠纷，证明原、被告之间签订合同关系，合同约定价款及款项支付方式，其中约定审计完成后付至审计价的95%，留5%作为保证金，保修金5年内付清，满2年付保修金的80%，满5年付清。现被告未按合同约定履行付款义务；3.临沂德诚工程造价有限公司出具的工程造价咨询报告书三份，证明该报告系被告申请后审计，审计合同总价款31898206.12元，根据结算及合同约定，被告于2018年3月30日前应付款至保留余款318982.06元。现合同约定的质保期已到期，被告应按照审计总价款，扣减已付工程款、抵房款及车库冲抵的工程款后，支付剩余工程款1424540元。我公司工作人员购买被告房屋，支付部分购房款后，拖欠被告房款104434.01元，我公司原意替员工支付该部分房款，扣减后，我们主张欠款总额为1320106.11元。购买房屋人员为李明臣，房号为29号楼3单元202室；4.现金付款凭证共计38份，证明被告支付现金1050万元的事实；5.被告使用房屋、车库、储藏室冲抵价款的清单两份，证明被告共计抵付工程款19973666元的事实。经质证，被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会对原告提交证据1-5均无异议。其认为，证据2合同专用条款第26条约定，工程款的5%为保证金，保证金在5年内付清，满2年付80%，满5年全部付清。本案中原告起诉的工程款包括全部保修金，因此根据双方约定，其中的318982.06元截止至2021年6月到期；证据3工程造价的时间为2016年3月，至开庭时间，我村委欠原告工程款数额为79099.33元，我村委抵给原告的97套房及抵给王云用来偿还债务的28套房，均加盖了“福源社区五期工程财务专用章”，原告对李明臣及王云卖房子事实是知情并认可的，对加盖福源社区五期工程财务专用章也无异议，相当于认可李明臣以及王云对销售行为的职务行为。第三人王云对原告提交证据不予以质证，认为与其无关。第三人李明臣对原告提交证据均无异议，其认可证据3中的楼号。

被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会为证实其抗辩主张，向本院提交证据如下：1.被告给原告用楼房、车库等抵顶工程款的清单及李明臣出售房屋的单据，证明原告用房屋抵顶工程款19973666元，共计抵顶房屋97套，销售单显示所有楼房全部是李明臣经办出售，并加盖“福源社区五期工程财务专用章”，进一步证明李明臣是该工程的实际施工人，所售楼款由其本人收入并支配，抵顶工程款的手续也是由其本人办理；2.收据一张，单据号为0001182，时间为2016年5月6日，收款事由是代村委转拨建筑工程款80万元，该单据加盖了李明臣持有的“福源社区五期工程财务专用章”，证明原告起诉工程款中的80万元被告福源村委已通过前任书记王云转拨；3.被告社区给前任书记王云的明细表一份及王云售楼单据，共计款为5992200元。王云售楼的单据也加盖了李明臣持有的“福源社区五期工程财务专用章”。证明王云将上述楼房出售后，用出售的楼房款结清了被告欠其款项4751193.22元，剩余款项由王云抵顶给了原告。其中80万元已出单据，即单号为0001182单据；4.录音三份。其一为被告时任支部书记汤怀来与原告公司代表于凯通话，证明王云、李明臣之间存在合伙关系。其二为汤怀来、王云及被告代理人谈话内容，证明王云接手被告社区28套楼房，共计款5992200元。王云将上述楼房出售后，结清了被告欠其款项4751193.22元，剩余的款项由王云给了原告，抵顶了村委所欠工程款。其中80万元已出具单据，如有未能结清的工程款，王云声称由李明臣与其对账。其三为被告代理人与王云通话内容，证明李明臣与原告之间是借用资质关系，李明臣有个亲戚在原告公司，通过其亲戚借用了原告资质对案涉工程进行了施工；5.王云于2020年8月11日出具的情况说明一份，证明2016年5月，王云、李明臣、于凯、汤怀来四人协商，王云用社区剩余的楼房款1241006.78元抵顶原告公司的工程款，在场人一致同意。情况说明与证据4中的录音相互对应；6.临沂市中级人民法院出具的（2019）鲁13民初2858号民事判决书，证明李明臣与于凯系合伙关系；7.申请证人刘某出庭作证。证人刘某向本院陈述：“我是福源社区的物业经理，原告承包福源社区五期工程时，由我代表村委出面与其对账、结算，原告公司由李明臣、于凯、王云出面”、“案涉工程由我供应沙石材料，他们有欠我的材料款，然后我把他们起诉了，合同是由于凯签订，判决认定了他们是合伙人。李明臣、于凯与华丰公司是什么关系当时我不清楚，后来华丰公司起诉了，我们才知道李明臣、于凯与他们之间的关系，当初与我签订供料协议时，于凯提到过与华丰公司系借用资质关系”、“华丰公司与村委对账以房抵债，一般都是于凯去，李明臣在场的时候不多，他们拿到抵账房后，李明臣给我说自己刻了章”、“村委抵给王云的28套房也是我处理的，当时这28套房开始建的时候，王云与李明臣、于凯合伙，钥匙就没有向村委交，我负责福源社区五期楼房的销售。王云接手28套楼房时他们三个人都参与了，楼号、房号都是于凯提供。该28套抵顶房由李明臣与王云共同出售”、“因为王云是老书记，欠谁的款，王云知道，所以由王云自己处理的。处理完村委账目后，剩余楼房款由于凯对接”。经质证，原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司对被告提交的证据1、3、6真实性无异议。其认为，证据1是使用97套楼房抵顶工程款19973666元，我公司予以认可。该证据不能体现所有的房屋都是李明臣私刻公章及李明臣经办出售。即使存在“福源社区五期工程财务专用章”，也系被告王云及李明臣的个人行为。被告提交的证据能证实不论是抵给我们楼房还是抵给王云的楼房，均使用“福源社区五期工程财务专用章”对外销售，不存在李明臣持有及我公司委托或指派持有的事实。证据1不能证明李明臣为该工程的实际施工人，更不能证明售楼款由李明臣收入或支配。被告通过购房业主取得原始凭证，被告应继续举证购房款的交付事宜；证据2单据并非我公司向王云出具，该证据中的印章系王云销售房屋所使用的印章，属王云自己制作后加盖，被告未提交付款凭证，不能证明款项交付。只要被告或王云能够证明80万元汇入我公司账户或进入李明臣账户，我公司同意该部分款项在本案予以扣减，被告对其主张未尽到举证义务，应承担不利后果；证据3能够证明王云对外销售的房屋亦加章“福源社区五期工程财务专用章”，进一步证实证据2系王云自己制作、自己加盖印章并自己持有，不能证明村委支付原告工程款80万元的事实。证据4中汤怀来与于凯录音无法核实。录音内容与整理的文字表述不一。汤怀来及被告代理人同王云的录音并不涉及我方当事人，不能作为定案依据。其中，王云在录音中陈述80万元为李明臣经过王云担保借款50万元，产生利息8万元及李明臣又向王云借款16万元。上述款项是否存在，被告及王云需提供证据予以证实。对于剩余的44万元，王云也只是表示让李明臣找其对账，故被告陈述的已付工程款124万元无基础证据，也无法证实原告或原告的管理人员与第三人王云存在债权债务关系；证据6一审判决并未定性合伙关系，二审认为买卖结算清单中共同签字，需共同还款，亦未认定双方为合伙关系。被告主张双方为合伙关系及借用资质等，均需提供证据予以证实；证据7证人刘某在原告施工、对账、销售过程中与被告村委系上下级隶属关系，其陈述不应视为证人证言，属于被告陈述性质。证人对其供应材料产生的买卖关系，生效判决未认定李明臣与于凯系合伙关系，生效判决只是认定李明臣、于凯共同代表工地接收了材料，最终由法院判决由二人承担付款义务。上述内容均不能证明王云抵顶的房款124万元已冲抵了原告工程款。第三人王云认为，上述证据与其均无实际联系。王云提供担保为李明臣借款50万元确实存在，借款人为庄绪丽，借款时间为2016年3月16日至2016年3月17日，借款由庄绪丽直接转给了王云，后由王云转给了李明臣。第三人李明臣认为，其未收到过庄绪丽借款。被告提交的证据二80万元收据，其第一次看到，公司也未收到上述款项，该单据系王云自己出具，未经我方确认。

第三人王云、李明臣均未向本院提交证据。

原、被告提交证据，本院已组织双方进行了证据交换及质证，对双方无异议的证据，即原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司提交的证据1-5及被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会提交的证据1、3、6，本院均依法予以确认。但原、被告依据上述证据所要证明的问题，本院将结合双方陈述及庭审查明进行确认。对双方存在争议的证据，本院认定如下：一、被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会提交的证据2单号为0001182的80万元单据及证据4录音内容和证据5情况说明均经本院核对，对该部分证据的真实性，本院依法予以确认。上述证据均不能充分证实原、被告就王云抵顶房屋所剩余的房款1241006.78元，已实际抵顶了被告拖欠原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司的工程款。对于被告依据上述证据所要证明问题，本院另结合双方陈述及证据综合认定；二、证人刘某虽与被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会存在一定的利害关系，但其部分陈述与本案所查明的事实相吻合，对其与本案相符部分的证言，本院依法予以采纳。

根据双方当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下：一、2014年2月12日，原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司与被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为福源社区24#-29#住宅楼，地点位于福源社区内，工程内容为砖混结构、六层、面积36090.75平方米，资金来源自筹。承包范围为土建、水、电、暖、卫、燃气、消防等图纸所含内容，合同工期总日历天数210天，以开工令为准。工程质量要求合格，金额为31671420.42元……合同专用条款约定，原告项目经理为杜广选……工程款支付约定，本工程按工程形象进度结合跟踪审计结果予以拨付，主体完成拨至总合同价款的40%，工程竣工达到验收条件拨至85%，竣工验收合格后拨至合同价款的90%，审计完成后拨至审计价的95%，留5%的保证金，保修金5年内付清，满2年付保修金的90%，满五年付清……工程质量保修书约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。1.基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计年限，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为二年；3.供热与供冷为二个采暖期及供冷期……合同签订后，原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司即按合同约定进行施工。二、2016年，被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会委托临沂德诚工程造价有限公司对原告所施工的福源社区24#-29#住宅楼总工程款进行审计结算。2016年3月28日至30日，临沂德诚工程造价有限公司分别出具临德造价字[2016]025、026、032号工程造价咨询报告书，审定24#、25#住宅楼总工程款为8430272.56元、审定26#、27#住宅楼总工程款为12152815.18元、审定28#、29#住宅楼总工程款为11315118.38元。上述六栋楼房总工程款为31898206.12元。三、原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司自认被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会已支付其工程款1050万元，被告使用楼房、车库、储藏室共计97套楼房抵顶工程款19973666元。另，原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司同意其工作人员李明臣在被告处购买福源社区29号楼3单元202室房屋所拖欠被告的104434.01元购房款，在被告拖欠其工程款中予以扣减。综上计算，被告尚需支付原告工程款数额为1320106.13元。四、第三人王云自1997年至2014年期间，任被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会支部书记。因被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会拖欠第三人王云4751193.22元，后将其开发的28套楼房共计5992200元抵顶给第三人王云处理。被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会抵顶给原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司及第三人王云的楼房对外出售时，加盖私刻的“福源社区五期工程财务专用章”。被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会以此主张第三人王云、李明臣为合伙关系，并借用原告资质施工了案涉工程。2016年5月6日，第三人王云出具80万元的收款收据，收款事由为代村委转拨建筑公司工程款。该收据中加盖了“福源社区五期工程财务专用章”，但未经原告公司盖章或签字确认。被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会以此主张抵顶王云债务所剩余的房款1241006.78元已偿付原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司，应扣减相应的工程款。第三人王云向本院陈述，80万元收款收据因其为李明臣提供担保及李明臣向其借款及借款产生的利息，因此扣留了原告（王云主张李明臣系借用原告资质施工）相应的工程款80万元，抵顶了上述借款及利息。第三人王云就其主张的借款、交付等均未提交充足证据予以证实。

本院认为，原告山东省临沂市华丰建筑安装工程有限公司与被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会签订建筑工程施工合同后，其所施工的福源社区25#-29#住宅楼均已完工并经双方结算，被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会应按合同约定向原告山东省临沂市华丰建筑安装工程有限公司偿付工程款，逾期付款构成违约，应承担偿付工程款及利息等民事责任。

关于原告山东省临沂市华丰建筑安装工程有限公司主张的工程款数额如何认定。本院认为：一、原、被告签订建设工程施工合同后，原告指派工作人员杜广选任项目经理。合同履行过程中，被告将工程款汇入原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司账户。现被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会主张案涉工程系第三人李明臣借用原告资质施工及第三人李明臣、王云系合伙关系，被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会所提交证据不足以证实其上述主张，故本院不予以采纳；二、原告山东省临沂市华丰建筑安装工程有限公司所施工的福源社区25#-29#住宅楼经被告委托临沂德诚工程造价有限公司鉴定审计，确认总工程款31898206.12元，双方对总工程款均无异议，本院依法予以确认；三、被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会通过现金等方式支付原告工程款1050万元，通过以房、车库、储藏室等方式冲抵工程款19973666元，双方对支付的该部分工程款均无异议，本院依法予以确认。上述已付工程款应予以扣减；四、第三人李明臣向被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会购买福源社区29号楼3单元202室楼房，尚欠购房款104434.01元，现原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司同意该部分款项在工程款中予以扣减，被告亦不持异议，本院予以确认；五、第三人王云原系被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会支部书记，第三人王云离任后，被告使用其开发的总价值为5992200元的28套楼房抵顶拖欠王云款项4751193.22元，剩余房款1241006.78元。第三人王云主张使用了其中80万元抵顶其为第三人李明德担保的借款及利息和第三人李明臣向其所借款项。被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会及第三人王云均未提交充足证据证实将剩余工程款交付给了原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司或第三人李明臣。单据号为0001182的80万元收据所加盖的“福源社区五期工程财务专用章”系第三人王云、李明臣出售抵顶工程款的房屋时私自刻制，该印章当时管理使用均比较混乱，上述收据的出具有利于第三人王云，不利于原告及第三人李明臣，但现有的证据无法确认收款收据系第三人李明臣直接出具，亦未得到原告及第三人李明臣签字确认，该收据载明的金额数目较大，以上述不规范的印章、单据来证明原告及第三人王云主张的事实及法律关系成立是相当不充分的。结合上述多种因素，对该部分款项本院不予以扣减。综上，本院确认原告山东省临沂市华丰建筑安装工程有限公司主张的工程款数额为1320106.13元。

关于原告山东省临沂市华丰建筑安装工程有限公司主张的工程款利息问题。本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同约定，主体完成拨至总合同价款的40%，工程竣工达到验收条件拨至85%，竣工验收合格后拨至合同价款的90%，审计完成后拨至审计价的95%，留5%的保证金，保修金5年内付清，满2年付保修金的80%，满5年付清。本案中，原告所施工的案涉工程于2016年3月30日审计结算，共计工程款为31898206.12元，现被告已将工程款付至95%，所留工程款为保修金。根据双方约定，被告应于2018年3月30日前将扣留保修金的80%（即1275928元）偿付原告，剩余20%（即44178.13元）保修金需于2021年3月30日前付清，逾期返还应承担利息。对前半部分工程款的利息，本院酌定按年利率4.35%予以计算，后半部分工程款的利息，本院酌定按年利率3.85%予以计算。

综上，原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司要求被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会偿付工程款1320106.13元及利息的诉讼请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条之规定，判决如下：

被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会于本判决生效后十日偿付原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司工程款1320106.13元及利息（工程款1275928元自2018年3月30日起按年利率4.35%，工程款44178.13元自2021年3月30日起按年利率3.85%，均计算至实际给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8341元，由被告山东省临沂市兰山区***道福源社区村民委员会负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审 判 员　董希林

二〇二一年七月二十三日

法官助理　陈少波

书 记 员　蒋春晓