杭州嘉威幕墙装饰有限公司与杭州市丁桥新城开发建设指挥部建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）浙杭民终字第2728号

上诉人（原审原告）：杭州嘉威幕墙装饰有限公司。

法定代表人：潘国平。

被上诉人（原审被告）：杭州市丁桥新城开发建设指挥部。

负责人：陈宏刚。

上诉人杭州嘉威幕墙装饰有限公司（以下简称嘉威公司）因与被上诉人杭州市丁桥新城开发建设指挥部（以下简称丁桥指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1288号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2008年10月29日，发包方浙江野风建设有限公司（以下简称甲方）、建设方丁桥指挥部（以下简称乙方）和承包方嘉威公司（以下简称丙方）三方签订《江干区丁桥镇建塘村农居公寓a地块项目ⅱ标段（2#、3#、4#楼）铝合金门窗、阳台栏杆栏板分包工程承包合同》一份，约定丙方合理的工程款，如甲方延期支付时，由乙方直接支付给丙方，此款项可视作乙方支付甲方的合同款项，在乙方支付甲方工程款时予以扣除。2011年6月2日，浙江野风建设有限公司变更为天煜建设有限公司（以下简称天煜公司）。2013年3月25日，浙江省东阳市人民法院作出了（2013）东破（预）字第1-1号民事裁定书，受理了天煜公司的破产申请，并于日次指定浙江良济律师事务所担任天煜公司破产管理人。

原审法院认为，嘉威公司与天煜公司系建设工程分包关系，前者为分包人、债权人，后者为承包人、主债务人，丁桥指挥部作为建设方仅在天煜公司未及时支付工程款的情况下，才作为次债务人履行债务。因此，在天煜公司申请破产，相关法院已受理其破产申请的情况下，嘉威公司诉请丁桥指挥部支付工程款违背了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十三条第一款的规定，应予驳回。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款之规定，于2014年9月3日裁定：驳回杭州嘉威幕墙装饰有限公司的起诉。

宣判后，嘉威公司不服，向本院提起上诉称：一、一审裁定认定嘉威公司系向丁桥指挥部的次债务人主张债务之事实认定错误：嘉威公司系向直接债务人主张付款义务。丁桥指挥部系嘉威公司的直接债务人，且与天煜公司共同承担向嘉威公司的付款责任。首先，丁桥指挥部与天煜公司系联合招标主体，且在嘉威公司中标后与丁桥指挥部、天煜公司签订三方承包合同。其次，三方明确约定“如甲方（天煜公司）延期支付时，由乙方（丁桥指挥部）直接支付给丙方（嘉威公司）。”明确表明天煜公司与丁桥指挥部均系共同付款人，仅仅是付款时间有先后顺序，但不影响两者作为共同付款人的地位。再次，嘉威公司所主张理由是选择向直接债务主体即丁桥指挥部履行付款义务；而并非是以丁桥指挥部系天煜公司次债务人名义主张其代替付款；根本不存在以代位权之诉。另，三方约定“此款项可视作乙方支付甲方的合同款项，在乙方支付甲方工程款时予以扣除。”系指在丁桥指挥部对外向嘉威公司承担直接付款责任后，在内部与天煜公司的结算方式，但该约定不影响丁桥指挥部的对外直接承担付款义务。二、一审裁定适用法律关系与法律规定错误，并且与杭州市中级人民法院已生效裁定认定相违背。1、一审裁定适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款之规定系适用法律错误。该条规定的是代位权诉讼，根本不适用本案。根据奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于企业破产司法解释理解与适用》对于该两条规定明确表述为系代位权。这与本案的建设工程施工合同诉讼是截然不同的法律关系。该规定不适用于本案。2、一审裁定与杭州市中级人民法院生效的（2013）浙杭民申字第109-2号民事裁定、（2014）浙杭执复字第12号执行裁定相违背。该院针对本案进度款诉讼一案中，对丁桥指挥部与天煜公司提出的适用前述规定的问题，已经做出认定“在天煜公司延期支付时，丁桥指挥部有直接向嘉威公司支付合理工程款的义务，该约定未违反法律规定，也未侵害第三人利益，应属有效。嘉威公司在天煜公司未支付到期工程款的情况下，选择请求丁桥指挥部直接向其支付，符合合同约定。”该两份生效裁定均认定丁桥指挥部有直接向嘉威公司直接付款义务。故本案不适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款之规定。

二审中，嘉威公司向本院提交本院（2014）浙杭执复字第12号裁定书复印件一份，拟证明本院（2013）浙杭民申字第109-2号民事裁定、（2014）浙杭执复字第12号执行裁定中均认定“嘉威公司在天煜公司未支付到期工程款的情况下，选择向丁桥指挥部直接向其支付，符合合同约定。”

本院经审查认为：根据嘉威公司、天煜公司、丁桥指挥部三方签订的分包工程承包合同约定，天煜公司、丁桥指挥部支付款项有先后顺序，即嘉威公司合理的工程款，如天煜公司延期支付时，由丁桥指挥部直接支付给嘉威公司，此款项可视作丁桥指挥部支付天煜公司的合同款项，在丁桥指挥部支付给天煜公司工程款时予以扣除；本院两份裁定书亦未否认天煜公司、丁桥指挥部的付款先后顺序。但该两份裁定书同时载明，因《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》自2013年9月16日施行，而该案一审判决为2013年7月19日，故该案不适用该规定。因此，嘉威公司认为依据合同约定以及本院两份裁定书，均可以认定丁桥指挥部为直接债务人，并与天煜公司构成共同付款人的主张依据不足。进而，原审法院认定嘉威公司为债权人，天煜公司为主债务人，丁桥指挥部为次债务人，并适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》裁定驳回嘉威公司的起诉并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　徐　丹

审　判　员　　金瑞芳

代理审判员　　毕克来

二〇一四年十一月七日

书　记　员　　袁其伟