浙江盛开建设有限公司、中元建设集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙04民终3031号

上诉人（原审被告）：浙江盛开建设有限公司。住所地海宁市海州街道海昌南路426号中海大厦2号楼5楼。统一社会信用代码：913304817856760508。

法定代表人：俞妙兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴一、徐元宵，浙江潮乡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中元建设集团股份有限公司。住所地嘉兴市中山东路1135号。统一社会信用代码：91330000704200959M。

法定代表人：章锡根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾民，浙江中禾律师事务所律师。

上诉人浙江盛开建设有限公司（以下简称盛开公司）与被上诉人中元建设集团股份有限公司（以下简称中元建设）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛开公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由中元建设负担。事实和理由：一、一审对证据认证有遗漏。一审审理期间，盛开公司在审计完成前将预审稿中的分部分项工程量清单作为证据提交，审计结束后将《工程造价咨询报告书》作为证据再次提交，并将报告书中的分部分项工程量清单（沥青部分）作为重点当庭举证说明。一审却未将该组证据放入证据交换和质证部分进行认证。另外，盛开公司第一次提交的分部分项工程量清单复印件能与造价咨询报告书相印证，一审却不予确认。二、一审认定与盛开公司进行结算的行为系在其授权范围内实施的行为，据此产生的权利义务应由盛开公司享有和承担，该结论错误。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条的规定，只有具备《项目经理资质证书》的项目经理才可行使相应管理职能，显然“项目经理（副）”不具有相关权限。根据双方合同约定，戚荣华在工程现场管理的主要职责是对沥青进行签收，不具有代表公司对外做出结算的资格。另外，本案涉及工程量变更增加，而双方签订的合同中并未约定中粒式沥青单价，如何计算出相应工程款数额？可见戚荣华作为签收人通过结算单对合同中未约定单价部分的确认超出了其权限。三、一审认为二次施工系沥青路面老化产生的维修工程，系原施工合同的延续，认定错误。双方《沥青路面施工承包合同》明确约定具体工程内容仅仅是对平黎公路两边进行拓宽改造，不包含对老路面的处理。经过该次变更增加工程量施工后，因原老路面主车道沥青路面局部老化、裂缝，业主再次要求对原老路局部老化、裂缝路段沥青进行加深铣刨到原老路水稳层再铺筑沥青处理（详见编号为03-1、03-2工程变更报告单）。故案涉工程包含两层关系：一是双方基于《沥青路面施工承包合同》完成的工程量，即对平黎公路两边进行拓宽；二是新增对老路面的铺筑处理。变更增加工程完全在施工合同之外，不能当然认为是前一个合同的延续。四、一审认为《工程造价咨询报告书》不能作为工程款结算依据，认定错误。如前所述，案涉工程应当进行区分，且合同仅约定了粗粒式及细粒式沥青单价，没有约定中粒式单价，而实际施工中大量采用了中粒式沥青。本案双方对工程量及结算单价存在争议，工程量存在变更增加，中元建设又未提供证据确认实际发生的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款及第十九条的规定，本案工程量应以审计工程量和审计单价作为结算依据。五、盛开公司不存在违约。合同约定余款在2014年春节前结清，2014年春节为1月30日，而截至2014年1月23日盛开公司合计已支付6651700元，远远超过合同约定应当支付的款项，一审判决盛开公司承担违约责任没有依据。

中元建设辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，盛开公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

中元建设向一审法院起诉请求：1.盛开公司立即支付价款3288865元；2.盛开公司应承担逾期付款违约金1139591元（以欠款3288865元为基数，自2015年7月3日起，按每天万分之三承担逾期付款违约金，暂计算至2018年8月31日，计1155天，请求计算至判决确定履行之日止）；3.本案诉讼费由盛开公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月初，中元建设（乙方，下同）与盛开公司的前身浙江腾跃建设有限公司（甲方，下同）签订《沥青路面施工承包合同》一份，约定作为发包人的甲方将嘉善平黎改造提升工程发包给作为承包人的乙方，工程地点在平黎公路嘉善段，承包内容为沥青砼路面施工约45000㎡，快车道8㎝粗4㎝细，慢车道7㎝粗4㎝细，下封层约45000㎡。施工合同价款暂定人民币陆佰万元。开工日期暂定于2013年7月28日开工（以发包方提供合格的施工场地为准），竣工日期暂定于2013年9月30日竣工。双方对工程质量标准的约定为“合格”，同时约定因路基原因导致路面下沉、龟裂等现象由发包人负责，因沥青砼本身材料问题导致路面起砂等现象由承包人负责。工程质量保修期壹年（从沥青细料完工日算起）。双方在合同中约定工程发包方派出的驻现场代表中由戚荣华作为沥青发货单签收人。同时，合同对于结算方式的约定为：“沥青砼粗料综合单价370元/吨，沥青砼细料综合单价480元/吨，结算按实际吨位计算，粘层油综合单价2.5元/平方米，结算按实际施工面积计算。发包方必须在2013年9月20日前完成对沥青实际施工造价结算单的确认工作，逾期不确认则双方结算沥青施工总价以承包人提供的沥青施工结算单总造价作为双方结算的最终结算造价”。合同对于支付方式的约定为：“本次工程计划分肆次进场，每次进场前按浙江腾跃建设有限公司、中元建设及嘉善县新城开发投资有限公司签订的三方协议支付工程款，沥青路面施工后一个月内进行单项工程验收，验收合格后二个月内支付到总工程款的92%，余款在2014年春节前结清。工程款支付必须以银行转账方式汇入承包人的银行账户。发包人不按合同约定付款，未付款项按每天万分之三承担逾期付款违约金”。该份合同由双方加盖公章，且由戚荣华在甲方代表处签名。合同签订后，中元建设于2013年7月底开工，并于2013年11月完工。2014年1月10日，中元建设、盛开公司签订结算单一份，确认工程款为8620190元。后双方因老沥青路面层老化发生维修，就维修款结算分别于2014年7月25日及2014年11月25日签订结算单二份，结算金额分别为1558014元及1972461元，共计3530475元。以上3份结算单均由戚荣华在盛开公司处签字确认。2016年7月24日，由戚荣华作为结算人向中元建设出具结算单一份，确认截至2016年1月13日盛开公司尚欠中元建设沥青砼摊铺款3614865元。2018年3月25日，戚荣华再次作为结算人向中元建设出具结算单一份，确认截至2018年3月25日，盛开公司尚欠中元建设沥青砼摊铺款3288865元。后双方因款项结算问题发生纠纷，中元建设经催讨未果，遂诉至一审法院。

一审另查明：1.2014年3月4日，盛开公司名称由“浙江腾跃建设有限公司”变更为“浙江盛开建设有限公司”；2.涉案嘉善县平黎公路改造提升工程于2015年7月16日经竣工验收合格，但竣工验收证书上载明其“局部存在走沙及裂缝现象”；3.双方确认盛开公司已经支付的工程价款为8861800元；4.案外人戚荣华系涉案工程的项目经理（副）；5.2018年9月11日，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司应嘉善县新城开发投资有限公司的委托，就平黎公路改造提升工程（世纪大道-沪杭高速北入口）出具工程造价咨询报告书一份；6.因沥青路面局部老化、裂缝等原因须对涉案工程进行二次施工，盛开公司在2013年11月至2014年9月期间提交了四份工程变更报告单，并经过了相关监理、审计等单位的通过。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.戚荣华是否有权代表盛开公司与中元建设就涉案工程的工程款进行结算；2.双方当事人能否参照双方签订的施工承包合同来确定因二次施工所产生款项；3.盛开公司提交的工程造价咨询报告书能否作为涉案工程款的结算依据。

第一，关于戚荣华是否有权代表盛开公司与中元建设就涉案工程的工程款进行结算的问题。一审认为，从涉案工程的建筑工程施工许可证上可以看出，戚荣华系涉案工程的项目经理（副），应认定其系施工单位即盛开公司在涉案工程项目上的委托代理人，其应根据盛开公司的授权范围实施行为。而根据双方签订的沥青路面施工承包合同显示，双方约定盛开公司指派戚荣华作为涉案工程的驻现场代表，并同时作为“沥青发货单签收人”，而据戚荣华陈述，“沥青发货单签收人”的职责系签收运送到工地上用于涉案工程的沥青，也即由戚荣华负责对涉案工程所用的沥青规格、用量等进行签收统计，而合同中对于沥青及粘层油的单价均作了明确约定，故戚荣华根据其签收的沥青用量，结合合同约定的单价，从而得出工程款数额，并与中元建设进行结算的行为系在其授权范围内实施的行为，据此产生的相应权利义务应当由盛开公司享有和承担。

第二，关于双方当事人能否参照双方签订的施工承包合同来确定因工程二次施工所产生款项的问题。一审认为，本案中的二次施工系因老沥青路面层老化而产生的维修工程，系双方签订的施工承包合同的延续，在双方没有另行签订协议的情况下，可以参照原合同约定的内容来确定双方的权利义务。

第三，关于盛开公司提交的工程造价咨询报告书能否作为涉案工程款结算依据的问题。一审认为，该咨询报告书系业主单位委托投资咨询公司对涉案平黎公路改造提升工程所做的工程结算审核，性质上与审计结论相仿，而建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为判决的依据，只有在合同明确约定将审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，双方对于合同价款有明确约定，并已就工程款进行了结算，这是双方真实意思的表示，该工程造价咨询报告书并不能改变双方当事人的合同约定，且本案中也不存在双方当事人明确约定将该结论作为工程价款的结算依据及存在合同价款约定不明确、约定无效的情形。综上，盛开公司提交的工程造价咨询报告书不能作为本案工程款的结算依据。

最后，关于中元建设方主张的违约金数额问题。一审认为，中元建设诉请要求从2015年7月16日竣工验收合格之日起计算违约金没有依据。因双方最终明确结算金额的时间是在2018年3月25日戚荣华签订结算单时，而2015年7月16日双方的工程款结算金额尚不明确，在此情况下，中元建设不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金。故应自2018年3月25日起计算违约金为宜。另，中元建设主张盛开公司按日万分之三的标准来承担逾期付款违约金，在一审向盛开公司释明后，盛开公司提出该违约金标准过高的抗辩，故依法调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准进行计算。

综上，盛开公司欠付中元建设工程款3288865元的事实清楚，证据充分，盛开公司理应承担相应的付款义务及违约责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、盛开公司于判决生效之日起十日内向中元建设支付尚欠工程款3288865元；二、盛开公司于判决生效之日起十日内向中元建设支付自2018年3月25日起至实际履行日止，以3288865元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；三、驳回中元建设的其他诉讼请求。如果盛开公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费42228元（中元建设已预交），减半收取计21114元，由中元建设负担4559元，由盛开公司负担16555元。

二审中，当事人均未提交新的证据。

本院经审理对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点涉及如下几个方面：

一、戚荣华的身份及其是否有权代表盛开公司进行结算。戚荣华系涉案工程的项目经理（副），与盛开公司所称项目副经理有所区别。双方签订的沥青路面施工承包合同也是由戚荣华代表盛开公司签订，双方约定盛开公司指派戚荣华作为涉案工程的驻现场代表，并同时作为“沥青发货单签收人”，应认定其系施工单位即盛开公司在涉案工程项目上的委托代理人，其应根据盛开公司的授权范围实施行为。也即由戚荣华负责对涉案工程所用的沥青规格、用量等进行签收统计，而合同中对于沥青及粘层油的单价均作了明确约定，故戚荣华根据其签收的沥青用量，结合合同约定的单价，从而得出工程款数额，并与中元建设进行结算的行为系在其授权范围内实施的行为，据此产生的相应权利义务应当由盛开公司享有和承担。

二、老路面施工能否参照原施工承包合同确定相应款项。从性质上来说，老路面施工并非二次施工，而是原合同约定的工程量的变更和增加。从变更报告反映的内容来看，系针对原老路沥青路面局部老化、裂缝部分而采取加深铣刨到水稳层再铺筑沥青的处理措施，报告单多处均明确属于变更增加工程。由此可见，老路面的施工是在施工过程中对施工内容的变更和增加，在双方未有其他约定时，相应增加的工程量自然可以按合同约定确定相应价款。

三、工程造价咨询报告书能否作为工程款结算依据。本案中，双方在合同中对价款有明确约定，并已就工程款进行了结算。当事人并未约定将该工程造价咨询报告书结论作为工程价款的结算依据，本案也不存在合同价款约定不明确、约定无效的情形，故该工程造价咨询报告书并不能改变双方当事人的合同约定。该咨询报告书仅系业主单位委托投资咨询公司对涉案平黎公路改造提升工程所做的工程结算审核，该结论仅能在发包方和盛开公司之间产生效力。故盛开公司提交的工程造价咨询报告书不能作为本案工程款的结算依据，一审对该证据的认证和事实认定正确，并无不当。

四、关于违约责任。双方所涉工程早已竣工，盛开公司逾期未付款的事实清楚，其应承担相应的违约责任。由于双方在2018年3月25日进行了最终结算，故一审以此时间点计算逾期付款违约金并无不当。

综上所述，盛开公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42228元，由浙江盛开建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　金富祥

审判员　　毛　彦

审判员　　王世好

二〇一九年一月二十九日

书记员　　赵婉沁