宁波海发恒盛基础工程有限公司与浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0212民初1792号

原告：宁波海发恒盛基础工程有限公司（统一社会信用代码为91330212053842973D）。住所地：宁波市鄞州区瑞庆路163号045幢（9-12）。

法定代表人：陈学龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：操志斌，上海汇业（宁波）律师事务所律师。

被告：浙江宝业建设集团有限公司（统一社会信用代码为913306217266242933）。住所地：绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路228号。

法定代表人：鑫吉祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卫程锋、唐文斌，北京大成（杭州）律师事务所律师。

原告宁波海发恒盛基础工程有限公司（下称海发公司）与被告浙江宝业建设集团有限公司（下称宝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，依法适用简易程序审理。答辩期间，被告曾提出管辖异议申请，经本院审查依法裁定驳回被告申请。后被告不服提出上诉，宁波市中级人民法院驳回被告上诉，维持原裁定。本案于2020年6月19日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人陈学龙及其委托诉讼代理人操志斌、被告的委托诉讼代理人卫程锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告海发公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即支付工程款450万元及利息，自2020年1月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。后原告变更诉讼请求为：判令被告立即支付工程款4197275.64元，以及支付前述款项相关利息（利息以人民币4197275.64元为基数，自2020年1月5日即主体工程封顶后30天起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。后原告增加一项诉讼请求：要求被告向原告支付本案的保全费5000元。事实和理由：2018年10月10日,原告与被告就宁波市鄞州区下应地段江六新村北侧地块项目土方工程施工达成合意并签订相关的土方分包合同。原告如约履行合同之后,工程结算的总标的共计人民币2320万元。在合同履行期间,被告依约支付了其中的1870万元。在主体工程全部封顶完成后,原告按约向被告讨要剩余450万工程款,被告一直不予理睬,相关负责人员甚至连电话也不接，致纠纷发生。

被告宝业公司答辩称:1.付款条件尚未成就，二处裙房尚未完成。2.税率调整，有一个点的税率差，1000万元以前付的，后面的1320万元，导致被告多承担12万元，应该予以扣减。3.利息诉请无依据，应原告先开票，被告才承担付款责任。4.土方工程未完成，延期70天，应扣减违约金5万元/天，扣减350万元。要求驳回原告诉请。

本院经审理认定事实如下：被告承建了由宁波涌韬置业有限公司开发的鄞州区下应地段江六新村北侧地块项目（即宁波云堇台项目）。2018年10月10日，被告将其承建的鄞州区下应地段江六新村北侧地块项目的土方工程分包给原告施工，并签订了《土方分包合同》，其中合同工期约定，原告应保证按现场情况提供足够的机械、人员进行施工，如被告工期需要，原告应无条件进行日夜加班施工，相关费用包含在本合同固定单价中；同时必须满足每天出土量4000立方米，如果原告不能满足被告的条件，并延迟工作，被告将以每天5万元的经济处罚。如工期延误另有原因，必须现场负责人签字有效。在合同价款约定，综合承包单价为117元/m3,土方场内短驳每立方16元；开挖前由总包、土方单位双方根据施工现场实际所挖土方进行现场测量计算，双方测量所得数据作为最终结算数据；以上所有单价均为固定包干单价，上述固定单价已包含完成本协议工程内容所需的所有相关费用，包括但不限于：管理、税金、台班……等；在工程结算及价款支付中约定，原告完成工作量按实结算，原告应在施工完成后，向被告提交结算申请，实际量以被告审核并签发的签订单为准；原、被告双方经协商同意本工程分三次支付土方工程款，第一次支付节点：按被告与建设方签订的总合同中底板完成支付节点，建设方支付原告后同步支付土方单位在本次建设方核准的支付所完成土方工程中的80%；第二次支付节点：按被告与建设方签订的总合同中顶板全部完成支付节点，建设方支付原告后同步支付土方单位在本次建设方核准的支付所完成土方工程中的80%；第三次支付节点：余款20%在主体工程全部封顶完成后根据原、被告双方签字的结算单金额一个月内付清；自合同签订之日起，每次付款前原告应提供结算单相应数量、金额的发票至被告项目部，并应主动要求签收表明日期，否则被告有权延期至发票提交后30个工作日支付，被告此种延期付款行为不视为违约，也无需承担违约责任；原告必须提供与合同供方名称相同的增值税抵扣（10%税率）专用发票，如因原告提供的发票有误等原因而造成的付款延期，由原告自负；……若因原告土方处置困难，导致工期延误，每次仅付款至已完工程产值的50%，原告并承担土方挖运每延误一天50000元的罚款。

2018年11月8日，原被告签订了一份《土方分包合同补充协议》，约定土方开挖计算方式：开挖前双方实测平均标高为1985国家高程3.79米；被告同意在与建设单位结算中，挖土标高超出1985国家高程3.79米的土方量，超出部分的土方量的三分之一归原告，开挖后基底标高以设计标高为准。

合同订立后，原告于2018年10月25日开始土方工程。2018年11月27日，被告发《关于土方开挖进度缓慢催告函》给原告，提出出土数量远远达不到合同约定每天出土量，要求原告尽快调整出土速度。原告于2018年11月30日回复被告，提出目前出土缓慢的原因：1.工地所在地夜间不能施工；2.合法正规土方消纳场地紧缺，运距远运输成本加大，土方消纳场地倾倒费涨价；3.配合政府对渣土运输车辆的监管；并表示努力调整出土速度，以免影响施工进度。2018年12月29日，江六新村北侧地块项目因桩基单位原因需要进行整改处理，形成会议纪要，决定10#、11#、12#楼沿江六围墙区块年内必须暂停土方开挖，待桩基整改完成再行开挖。2018年12月30日监理单位浙江康正工程管理有限公司发出《工程暂停令》，要求施工单位对10#、11#、12#楼南侧沿围护部位于2018年12月30日6:00起停工土方开挖施工。

2019年3月24日，发包方宁波涌韬置业有限公司发出《工程联系函》内容为：鄞州区下应地段江六新村北侧地块上期，工程总包承包范围2.4条约定：包括混凝土垫层及土方工程。土方开挖从2018年9月27日进场开挖至今剩余方量约3.5万方，主要区域为（次开区）:8#、9#、10#、11#、12#楼。现场自2月17日复工以来土方一直处于停工状态，未有出土。对整个宁波市场的深入排摸，鄞州区出土非常困难。基于目前宁波市场整体出土困难，为了保证项目正常推进，决定采取如下激励措施。内容如下：1.根据现场剩余土方量，一次性确定按3.5万方计量（现场实测）；2.建设方按确定数量12元/m2作为激励总金额，35000m2×12元/m2=420000元；3.按每天保底出土1500-2000m2推算出土天数，35000÷1750=20天，自建设方发出指令单日起算（不含清明节3天，三位一体中考3天）。如：3月25日指令单，4月19日24:00为最终出土完成日；4.如4月19日完成则全额奖励；未完成，则奖励全部扣没。从4月20日起，则每天罚款5万元直至全部完成；5.出土顺序：10#、11#、12#、8#、9#依次进行，土方和总包充分考虑场地运输条件商定；6.以上工期已含：一、政府规定的不可进行夜间、节假日施工因素、道路交通管制、城管管制等一切对工期的影响；二、含酷暑、雨、大风等恶劣天气对工期的影响；三、含一切政府检查、停电、停水等工期影响。后原告如期于2019年4月19日前完成土方工程，并获得了上述激励金额。

2019年7月，宁波云堇台项目6号、7号楼结顶；同年9月25日，5号楼结顶；同年10月12日，9号、10号、11号楼结顶；同年10月25日，3号楼结顶；同年10月26日，1号楼结顶；同年10月27日，2号、4号楼结顶；同年10月31日，8号楼结顶；同年11月6日，12号楼结顶；2020年7月5日，裙房结顶。

2020年1月12日，原、被告双方经结算，土方工程的工程量确定如下：1.184174m3×117.5元/m3=2164万元，其中包含签证单东侧主路泥浆池外运3791.77m3；2.11826m3×97.5元/m3=115.3万元；3.建设单位一次性激励补偿42万元；4.合计2320万元。本次工程量及价款确定为最终结算，如有遗漏的工程量及价款视同原告作为让利和优惠给被告，原告承诺在本项目不再以任何理由及任何方式向被告提出增加任何其他的结算费用。

期间，被告已经支付原告工程款18700000元，另被告向宁波市政公用投资有限公司付款302724.36元可以抵作工程款，原告也已向宁波市政公用投资有限公司开具了302724.36元的发票。另原告向被告开具了增值税发票共计金额为1920万元。

诉讼中，原告提出财产保全申请，并向本院缴纳了财产保全费5000元。本院依据原告申请，依法对被告采取了财产保全措施。原告于2020年8月4日开具了3697275.64元增值税专用发票，并已提交到法院。

上述事实，由原告提供的土方分包合同、结算单、银行账单、增值税发票、照片、宁波云堇台项目结项证明，被告提供的监理日志、已开票清单、宁波增值税专用发票、《关于调整公司鄞州区下应地段江六新村项目负责人的函》、旁站监理记录、监理例会会议纪要、《关于土方开挖进度缓慢催告函》、《关于土方开挖进度缓慢催告函回复》、《关于土方单位加价回复函再次重申之事宜》、EMS面单、《工程暂停令》、鄞州区下应地段江六新村北侧地块项目会议纪要、工程联系函、土方分包合同补充协议以及原、被告陈述等在案佐证。

本院认为，原、被告签订的《土方分包合同》及补充协议系双方真实意思表示，双方均应按约履行。本案存在的主要争议问题：一是2020年1月12日结算单是否对被告有约束力；二是付款条件是否成就；三是因增值税率调整产生的税点利益归属何方；四是原告未开具尾款发票，被告是否可以拒绝履行付款义务；五是原告是否存在违约、应否承担违约责任。

争议问题一，2020年1月12日结算单是否对被告有约束力。结算单中被告方加盖了该项目的技术专用章以及被告方项目现场负责人韩飞龙的签字。虽然被告提出技术专用章仅能对工程量作出确认，无权就合同进行结算；韩飞龙身份仅为项目现场负责人，不具有签具结算单的权力。但从被告所提交的向原告发送的《土方开挖进度缓慢催告函》、《工程暂停令》、《工程联系函》以及在《项目会议纪要》上加盖的均为该技术专用章的情形看，该印章不仅仅如被告所答辩的仅用为确认工程量，在工程中所进行的联系、确认、指令、会议纪要事项等均可以使用，且韩飞龙为被告方工地中的现场负责人，对原告所进行的工程量完全了解并知情，而被告方也认可工程激励金额确实已全部归原告所有，被告在不认可该结算单的同时也未能提供相反证据证明该结算单存在错误。因此，对被告辩称意见本院不予采信。本院确认该结算单合法有效。

争议问题二，本案付款条件是否成就。关于付款条件，合同明确约定，余款20%在主体工程全部封顶完成后根据双方签字的结算单金额一个月内付清。虽然双方对主体工程全部封项存在争议，即是否需要包括裙楼封顶。本院认为，对该合同约定条款的常规理解，本案项目的主体工程应指1-12#的主体工程，并不包括裙楼。本案承办人也与发包方宁波涌韬置业有限公司联系，证实主体工程应为1-12#工程。故被告辩称主体工程应包含裙楼工程之意见显与事实不符，本院不予采信。2019年11月6日止，1-12#楼主体工程已全部封项，且双方已于2020年1月12日进行了结算，付款条件已经成就。即使退一步而言，现裙楼也已封顶，付款条件也已成就。

争议问题三，因增值税率调整产生的税点利益归属何方。合同明确约定承包单价为117元/m2……，上以所有单价均为固定包单价，已包含完成本协议工程内容所需的所有相关费用，包括但不限于：管理、税金……；同时约定原告提供增值税抵押（10%税率）专用发票，但合同中并没有约定因增值税率调整所产生的税点利益或亏损如何承担。由此可见，合同约定了固定单价，并不会根据税率调整而进行变动，原告只需提供增值税专用发票。税率上升或下降所造成的利益或亏损均由原告承担。故被告要求因税率下降所产生的利益归其所有，缺乏依据，本院不予支持。

争议问题四，原告未开具尾款发票，被告是否可以拒绝履行付款义务。原告未开具尾款发票属实，但原告称尾款未开票只是随附义务，且原告不开是因前款被告未付，这是先履行抗辩权。根据合同约定，每次付款前原告应提供结算单相应数量、金额的发票至被告项目部……否则被告有权延期至发票提交后30个工作日支付，被告此种延期付款行为不视为违约，也无需承担违约责任；原告要求被告付款，必须按照合同约定提交同等金额真实有效的增值税发票……。本案中，虽然原告已向被告开具了1920万元的增值税发票，被告仅支付了19002724.36元，即尚未对前述已开发票金额全额付款，尚余部分款项197275.64元仍未支付，对于未付款项原告可要求被告支付逾期付款利息。现原告主张自2020年1月5日起主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，合理合法，本院予以支持。对于宁波市政公用投资有限公司支付的302724.36元，原告已开具发票给宁波市政公用投资有限公司；而对于尚未开具增值税发票的工程款，因合同中明确有约定，原告在要求被告付款前仍应有开票义务，并不能据此行使抗辩权；而被告虽然因原告未开具发票不需要承担违约责任，但并不能据此可以行使拒绝付款的抗辩权。在付款条件成就的情形下，被告应向原告支付余款，而原告也应向被告开具相应的增值税发票。在原告未开具增值税发票前，被告无须支付逾期付款利息。现原告已将上述未开具的增值税发票全部开具并提交到法院，被告可随时向法院领取。

争议问题五，原告是否存在违约、应否承担违约责任。被告提出原告在施工过程中存在工程延误的事实，应承担违约责任。根据本院查明的事实可知，虽然土方工程在施工过程中曾停工，造成工期延误，但从停工原因看，并非是由于原告原因造成；另外，造成施工进度缓慢的原因是因鄞州区出土非常困难，且政政府规定的不可进行夜间、节假日施工因素，发包方为了正常推进工程进度，提出激励政策，要求原告在2019年4月19日前完成，奖励42万元，如未能按期完成，则奖励全部扣没。从4月20日起，则每天罚款5万元直至全部完成。原告如期完工并获得了上述奖励，不存在每天罚款5万元的处罚。由此可见，原告已如期完工，不存在违约，无须承担违约责任。被告也未提交发包方因原告施工的土方工程延误要求被告承担违约责任的依据，故对被告的辩称意见本院不予采信。

至于财产保全费，现因不再作为法院的一项诉讼费用由法院直接决定，而是作为一项诉讼请求由申请方提出，因此，本案的财产保全费由原告预缴，现原告要求由被告承担，合理合法，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：

一、被告浙江宝业建设集团有限公司支付原告宁波海发恒盛基础工程有限公司欠款4197275.64元，其中197275.64元应自2020年1月5日起至履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；

二、被告浙江宝业建设集团有限公司支付原告宁波海发恒盛基础工程有限公司财产保全费5000元；

上述第一、二项，限被告浙江宝业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回原告宁波海发恒盛基础工程有限公司其他的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。

案件受理费41218元，减半收取计20609元，由原告宁波海发恒盛基础工程有限公司负担479元，由被告浙江宝业建设集团有限公司负担20130元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员　　徐力英

二〇二〇年八月十九日

书记员　　徐　超