浙江宝业建设集团有限公司、宁波海发恒盛基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终4210号

上诉人（原审被告）：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**。

法定代表人：金吉祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卫程锋，北京大成（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐文斌，北京大成（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波海发恒盛基础工程有限公司。住。住所地：宁波市鄞州区瑞庆路****（9-12）/div>

法定代表人：陈学龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：操志斌，上海汇业（宁波）律师事务所律师。

上诉人浙江宝业建设集团有限公司(以下简称宝业公司)因与被上诉人宁波海发恒盛基础工程有限公司（以下简称海发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宝业公司上诉请求：一、撤销原判第一项、第二项，依法改判不予支付工程款或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由海发公司承担。事实和理由：一、一审法院对于2020年1月12日形成的结算单的效力认定错误。该份结算单所盖印章系技术专用章，落款处签名为宝业公司项目部现场负责人韩飞龙。虽然上述印章在工程中所进行的联系、确认、指令、会议纪要等事项中均有使用，但并未超出该印章的使用权限，因此不能据此认为该结算书具有结算效力。韩飞龙虽系现场负责人，但其无权结算。并且结算并不仅仅是对工程量的结算，还包括对价款的结算，韩飞龙无权对价款进行结算。宝业公司将建设单位的工程奖励金额转给海发公司，也不表示对结算单的认可；二、涉案工程款的付款条件并未成就。涉案合同中约定，第三次支付节点：余款20%在主体工程全部封顶完成后根据甲乙双方签字的结算金额一个月内付清。其中的主体工程应是指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持结构整体性、稳定性和安全性的承重结构体系，一般包括混凝土工程、砌体工程、钢结构工程等。并非一审法院认定的主体工程=主楼工程，应当包括裙楼。因此，涉案工程主体全部封顶时间应当是裙楼工程结顶的时间，即2020年7月5日，而非一审法院认定的2019年11月6日。即使宝业公司认可2020年1月12日的结算金额，本案土方工程剩余20%，付款截止时间应当是2020年7月5日以后的一个月，即2020年8月5日。即使宝业公司应当承担利息，也应从次日起算；三、合同中已明确约定开具发票系先履行义务，而不是附随义务。海发公司未开具尾款发票，宝业公司可以拒绝履行；四、关于增值税调整产生的税点利益的归属，涉案合同中约定了固定单价，并不会根据税率调整而变动，海发公司只需提供增值税专用发票，税率上升或下降所造成的利益或亏损均由海发公司承担，故因税率下降产生的利益应归海发公司所有；五、关于海发公司是否违约以及应否承担违约责任，有关违约金能否扣减，一审法院认为海发公司已如期完工，不存在违约，无须承担违约责任。该项认定依据不足。扣除双方当事人在庭审中均认可的42天停工时间，涉案工程工期延误68天，海发公司应就此担责，相应的工期延误违约金可直接扣除。

海发公司辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。

海发公司一审诉讼请求：1.判令宝业公司立即支付工程款450万元及利息，自2020年1月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。后海发公司变更诉讼请求为：判令宝业公司立即支付工程款4197275.64元，以及支付前述款项相关利息（利息以人民币4197275.64元为基数，自2020年1月5日即主体工程封顶后30天起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。后海发公司增加一项诉讼请求：要求宝业公司向海发公司支付本案的保全费5000元。

一审法院认定事实如下：宝业公司承建了由宁波涌韬置业有限公司开发的鄞州区下应地段江六新村北侧地块项目（即宁波云堇台项目）。2018年10月10日，宝业公司将其承建的鄞州区下应地段江六新村北侧地块项目的土方工程分包给海发公司施工，并签订了《土方分包合同》，其中合同工期约定，海发公司应保证按现场情况提供足够的机械、人员进行施工，如宝业公司工期需要，海发公司应无条件进行日夜加班施工，相关费用包含在本合同固定单价中；同时必须满足每天出土量4000立方米，如果海发公司不能满足宝业公司的条件，并延迟工作，宝业公司将以每天5万元的经济处罚。如工期延误另有原因，必须现场负责人签字有效。在合同价款约定，综合承包单价为117元/m3,土方场内短驳每立方16元；开挖前由总包、土方单位双方根据施工现场实际所挖土方进行现场测量计算，双方测量所得数据作为最终结算数据；以上所有单价均为固定包干单价，上述固定单价已包含完成本协议工程内容所需的所有相关费用，包括但不限于：管理、税金、台班……等；在工程结算及价款支付中约定，海发公司完成工作量按实结算，海发公司应在施工完成后，向宝业公司提交结算申请，实际量以宝业公司审核并签发的签订单为准；双方经协商同意本工程分三次支付土方工程款，第一次支付节点：按宝业公司与建设方签订的总合同中底板完成支付节点，建设方支付海发公司后同步支付土方单位在本次建设方核准的支付所完成土方工程中的80%；第二次支付节点：按宝业公司与建设方签订的总合同中顶板全部完成支付节点，建设方支付海发公司后同步支付土方单位在本次建设方核准的支付所完成土方工程中的80%；第三次支付节点：余款20%在主体工程全部封顶完成后根据双方签字的结算单金额一个月内付清；自合同签订之日起，每次付款前海发公司应提供结算单相应数量、金额的发票至被告项目部，并应主动要求签收表明日期，否则宝业公司有权延期至发票提交后30个工作日支付，宝业公司此种延期付款行为不视为违约，也无需承担违约责任；海发公司必须提供与合同供方名称相同的增值税抵扣（10%税率）专用发票，如因海发公司提供的发票有误等原因而造成的付款延期，由海发公司自负；……若因海发公司土方处置困难，导致工期延误，每次仅付款至已完工程产值的50%，海发公司并承担土方挖运每延误一天50000元的罚款。

2018年11月8日，双方签订了一份《土方分包合同补充协议》，约定土方开挖计算方式：开挖前双方实测平均标高为1985国家高程3.79米；宝业公司同意在与建设单位结算中，挖土标高超出1985国家高程3.79米的土方量，超出部分的土方量的三分之一归海发公司，开挖后基底标高以设计标高为准。

合同订立后，海发公司于2018年10月25日开始土方工程。2018年11月27日，宝业公司发《关于土方开挖进度缓慢催告函》给海发公司，提出出土数量远远达不到合同约定每天出土量，要求海发公司尽快调整出土速度。海发公司于2018年11月30日回复被告，提出目前出土缓慢的原因：1.工地所在地夜间不能施工；2.合法正规土方消纳场地紧缺，运距远运输成本加大，土方消纳场地倾倒费涨价；3.配合政府对渣土运输车辆的监管；并表示努力调整出土速度，以免影响施工进度。2018年12月29日，江六新村北侧地块项目因桩基单位原因需要进行整改处理，形成会议纪要，决定10#、11#、12#楼沿江六围墙区块年内必须暂停土方开挖，待桩基整改完成再行开挖。2018年12月30日监理单位浙江康正工程管理有限公司发出《工程暂停令》，要求施工单位对10#、11#、12#楼南侧沿围护部位于2018年12月30日6:00起停工土方开挖施工。

2019年3月24日，发包方宁波涌韬置业有限公司发出《工程联系函》内容为：鄞州区下应地段江六新村北侧地块上期，工程总包承包范围2.4条约定：包括混凝土垫层及土方工程。土方开挖从2018年9月27日进场开挖至今剩余方量约3.5万方，主要区域为（次开区）:8#、9#、10#、11#、12#楼。现场自2月17日复工以来土方一直处于停工状态，未有出土。对整个宁波市场的深入排摸，鄞州区出土非常困难。基于目前宁波市场整体出土困难，为了保证项目正常推进，决定采取如下激励措施。内容如下：1.根据现场剩余土方量，一次性确定按3.5万方计量（现场实测）；2.建设方按确定数量12元/m2作为激励总金额，35000m2×12元/m2=420000元；3.按每天保底出土1500-2000m2推算出土天数，35000÷1750=20天，自建设方发出指令单日起算（不含清明节3天，三位一体中考3天）。如：3月25日指令单，4月19日24:00为最终出土完成日；4.如4月19日完成则全额奖励；未完成，则奖励全部扣没。从4月20日起，则每天罚款5万元直至全部完成；5.出土顺序：10#、11#、12#、8#、9#依次进行，土方和总包充分考虑场地运输条件商定；6.以上工期已含：一、政府规定的不可进行夜间、节假日施工因素、道路交通管制、城管管制等一切对工期的影响；二、含酷暑、雨、大风等恶劣天气对工期的影响；三、含一切政府检查、停电、停水等工期影响。后原告如期于2019年4月19日前完成土方工程，并获得了上述激励金额。

2019年7月，宁波云堇台项目6号、7号楼结顶；同年9月25日，5号楼结顶；同年10月12日，9号、10号、11号楼结顶；同年10月25日，3号楼结顶；同年10月26日，1号楼结顶；同年10月27日，2号、4号楼结顶；同年10月31日，8号楼结顶；同年11月6日，12号楼结顶；2020年7月5日，裙房结顶。

2020年1月12日，双方经结算，土方工程的工程量确定如下：1.184174m3×117.50元/m3=2164万元，其中包含签证单东侧主路泥浆池外运3791.77m3；2.11826m3×97.50元/m3=115.30万元；3.建设单位一次性激励补偿42万元；4.合计2320万元。本次工程量及价款确定为最终结算，如有遗漏的工程量及价款视同海发公司作为让利和优惠给宝业公司，海发公司承诺在本项目不再以任何理由及任何方式向宝业公司提出增加任何其他的结算费用。

期间，宝业公司已经支付海发公司工程款18700000元，另宝业公司向宁波市政公用投资有限公司付款302724.36元可以抵作工程款，海发公司也已向宁波市政公用投资有限公司开具了302724.36元的发票。另海发公司向宝业公司开具了增值税发票共计金额为1920万元。

诉讼中，海发公司提出财产保全申请，并向该院缴纳了财产保全费5000元。该院依据海发公司申请，依法对宝业公司采取了财产保全措施。海发公司于2020年8月4日开具了3697275.64元增值税专用发票，并已提交到法院。

一审法院认为，双方签订的《土方分包合同》及补充协议系双方真实意思表示，双方均应按约履行。本案存在的主要争议问题：一是2020年1月12日结算单是否对宝业公司有约束力；二是付款条件是否成就；三是因增值税率调整产生的税点利益归属何方；四是海发公司未开具尾款发票，宝业公司是否可以拒绝履行付款义务；五是海发公司是否存在违约、应否承担违约责任。

争议问题一，2020年1月12日结算单是否对宝业公司有约束力。结算单中宝业公司加盖了该项目的技术专用章以及宝业公司项目现场负责人韩飞龙的签字。虽然宝业公司提出技术专用章仅能对工程量作出确认，无权就合同进行结算；韩飞龙身份仅为项目现场负责人，不具有签具结算单的权力。但从宝业公司所提交的向海发公司发送的《土方开挖进度缓慢催告函》、《工程暂停令》、《工程联系函》以及在《项目会议纪要》上加盖的均为该技术专用章的情形看，该印章不仅仅如宝业公司所答辩的仅用为确认工程量，在工程中所进行的联系、确认、指令、会议纪要事项等均可以使用，且韩飞龙为宝业公司工地中的现场负责人，对海发公司所进行的工程量完全了解并知情，而宝业公司也认可工程激励金额确实已全部归海发公司所有，宝业公司在不认可该结算单的同时也未能提供相反证据证明该结算单存在错误。因此，对宝业公司的辩称意见不予采信。该院确认该结算单合法有效。

争议问题二，本案付款条件是否成就。关于付款条件，合同明确约定，余款20%在主体工程全部封顶完成后根据双方签字的结算单金额一个月内付清。虽然双方对主体工程全部封顶存在争议，即是否需要包括裙楼封顶。该院认为，对该合同约定条款的常规理解，本案项目的主体工程应指1-12#的主体工程，并不包括裙楼。本案承办人也与发包方宁波涌韬置业有限公司联系，证实主体工程应为1-12#工程。故宝业公司辩称主体工程应包含裙楼工程之意见显与事实不符，该院不予采信。2019年11月6日止，1-12#楼主体工程已全部封顶，且双方已于2020年1月12日进行了结算，付款条件已经成就。即使退一步而言，现裙楼也已封顶，付款条件也已成就。

争议问题三，因增值税率调整产生的税点利益归属何方。合同明确约定承包单价为117元/m2……，以上所有单价均为固定包单价，已包含完成本协议工程内容所需的所有相关费用，包括但不限于：管理、税金……；同时约定海发公司提供增值税抵押（10%税率）专用发票，但合同中并没有约定因增值税率调整所产生的税点利益或亏损如何承担。由此可见，合同约定了固定单价，并不会根据税率调整而进行变动，海发公司只需提供增值税专用发票。税率上升或下降所造成的利益或亏损均由海发公司承担。故宝业公司要求因税率下降所产生的利益归其所有，缺乏依据，该院不予支持。

争议问题四，海发公司未开具尾款发票，宝业公司是否可以拒绝履行付款义务。海发公司未开具尾款发票属实，但海发公司称尾款未开票只是随附义务，且海发公司不开是因前款宝业公司未付，这是先履行抗辩权。根据合同约定，每次付款前海发公司应提供结算单相应数量、金额的发票至宝业公司项目部……否则宝业公司有权延期至发票提交后30个工作日支付，宝业公司此种延期付款行为不视为违约，也无需承担违约责任；海发公司要求宝业公司付款，必须按照合同约定提交同等金额真实有效的增值税发票……。本案中，虽然海发公司已向宝业公司开具了1920万元的增值税发票，宝业公司仅支付了19002724.36元，即尚未对前述已开发票金额全额付款，尚余部分款项197275.64元仍未支付，对于未付款项海发公司可要求宝业公司支付逾期付款利息。现海发公司主张自2020年1月5日起主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，合理合法，该院予以支持。对于宁波市政公用投资有限公司支付的302724.36元，海发公司已开具发票给宁波市政公用投资有限公司；而对于尚未开具增值税发票的工程款，因合同中明确有约定，海发公司在要求宝业公司付款前仍应有开票义务，并不能据此行使抗辩权；而宝业公司虽然因海发公司未开具发票不需要承担违约责任，但并不能据此可以行使拒绝付款的抗辩权。在付款条件成就的情形下，宝业公司应向海发公司支付余款，而海发公司也应向宝业公司开具相应的增值税发票。在海发公司未开具增值税发票前，宝业公司无须支付逾期付款利息。现海发公司已将上述未开具的增值税发票全部开具并提交到法院，宝业公司可随时向法院领取。

争议问题五，宝业公司是否存在违约、应否承担违约责任。宝业公司提出海发公司在施工过程中存在工程延误的事实，应承担违约责任。根据该院查明的事实可知，虽然土方工程在施工过程中曾停工，造成工期延误，但从停工原因看，并非是由于海发公司原因造成；另外，造成施工进度缓慢的原因是因鄞州区出土非常困难，且政府规定的不可进行夜间、节假日施工因素，发包方为了正常推进工程进度，提出激励政策，要求海发公司在2019年4月19日前完成，奖励42万元，如未能按期完成，则奖励全部扣没。从4月20日起，则每天罚款5万元直至全部完成。海发公司如期完工并获得了上述奖励，不存在每天罚款5万元的处罚。由此可见，海发公司已如期完工，不存在违约，无须承担违约责任。宝业公司也未提交发包方因海发公司施工的土方工程延误要求宝业公司承担违约责任的依据，故对宝业公司的辩称意见该院不予采信。

至于财产保全费，现因不再作为法院的一项诉讼费用由法院直接决定，而是作为一项诉讼请求由申请方提出，因此，本案的财产保全费由海发公司预缴，现海发公司要求由宝业公司承担，合理合法，该院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，作出如下判决：一、浙江宝业建设集团有限公司支付宁波海发恒盛基础工程有限公司欠款4197275.64元，其中197275.64元应自2020年1月5日起至履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、浙江宝业建设集团有限公司支付宁波海发恒盛基础工程有限公司财产保全费5000元；上述第一、二项限浙江宝业建设集团有限公司于判决生效之日起十日内付清；三、驳回宁波海发恒盛基础工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。一审案件受理费41218元，减半收取计20609元，由宁波海发恒盛基础工程有限公司负担479元，由浙江宝业建设集团有限公司负担20130元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案结算单对双方当事人是否具有约束力；二、涉案工程余款的支付条件有无成就，宝业公司是否有权以海发公司未开具发票为由拒绝付款；三、因税率调整所产生的利益应当由哪方主体享有；四、海发公司是否存在违约行为，如存在，其应承担的违约金为多少，可否在涉案工程款中予以扣减。对于上述争议焦点，现分述如下：

关于争议焦点一，即涉案结算单对双方当事人是否具有约束力，就涉案工程结算事宜，双方当事人于2020年1月12日形成《结算单》一份。虽该《结算单》中加盖的公章系技术专用章，但相关函件、会议纪要等文件中亦加盖有该枚公章，且现场负责人韩飞龙亦在《结算单》中签字确认，海发公司有理由相信其有权代表海发公司与其进行结算。因此，一审法院认定上述《结算单》对双方当事人具有约束力，依据充分，并无不当。

关于争议焦点二，即涉案工程余款的支付条件有无成就，涉案《土方分包合同》中载明，余款20%在主体工程全部封顶完成后根据双方签订的结算单金额一个月内付清。现宝业公司对一审法院认定的主体工程持有异议，并认为裙楼应包括其中，对此，本院认为，经一审法院向发包方了解，涉案工程的主体工程仅指1-12#工程，并未包括裙楼，且裙楼工程于2020年7月5日完工，而双方当事人于同年1月12日即已完成结算，该结算行为亦表明裙楼工程并不属于双方约定的主体工程的范畴。由此，结合主体工程完工的时间，可认定涉案工程余款的付款条件已经成就。同时，因宝业公司已向一审法院提交了相应的增值税专用发票，故宝业公司应依约向海发公司支付本案诉争的工程余款。

关于争议焦点三，即因税率调整所产生的利益应当由哪方主体享有，依约涉案合同单价系固定包干单价，其中已包含完成本协议工程所需的所有相关费用，包括但不限于管理、税金等费用。同时，双方当事人在涉案《土方分包合同》中明确约定，海发公司要求支付任何款项，其需要提供同等金额的增值税专用发票。上述约定表明，无论税率是否调整，涉案工程单价均不会发生变更，海发公司仅需提供相应的增值税专用发票即可，因税率变动所产生的利益或亏损应仅与海发公司相关，而与宝业公司无涉。因此，宝业公司诉请相关税率利益由其享有，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点四，即海发公司是否存在违约行为，如存在，其应承担的违约金为多少，可否在涉案工程款中予以扣减，本院认为，涉案土方工程工期延误情况属实。现宝业公司以海发公司违约为由诉请扣除相应的违约金，对此，首先，结合双方当事人之间的往来函件可知，宝业公司曾于2018年11月27日发函催促宝业公司调整土方开挖进度，海发公司函复称出土缓慢系因夜间不能施工、消纳场地紧缺、政府监管等因素所致，而宝业公司对此并未提出异议。其次，发包人于2019年3月24日发出的《工程联系函》亦载明市场出土非常困难的情况。最后，海发公司已依据激励政策按时完工，并获得相应的激励补偿。基于上述事实，一审法院认定海发公司并未违约，应属妥当。宝业公司之上述请求缺乏事实依据，本院难以支持。

综上所述，上诉人宝业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40418元，由上诉人浙江宝业建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　郑辉

二〇二〇年十二月七日

书记员　　陆琼