福建省武安建筑工程有限公司与福建省长泰县第一中学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽06民终2650号

上诉人（原审被告）：福建省长泰县第一中学（以下简称”长泰一中”），住所地：福建省长泰县武安镇建设路梓门25号。统一社会信用代码12350625489782131P。

法定代表人：戴文松，校长。

委托诉讼代理人：董金江，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林卫闽，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省武安建筑工程有限公司（以下简称”武安建筑公司”），住所地：福建省长泰县武安镇人民西路。统一社会信用代码91350625156780381R。

法定代表人：陈荣华，董事长。

委托诉讼代理人：黄邵涛，福建闽隆律师事务所律师。

上诉人长泰一中因与被上诉人武安建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2015）泰民初字第2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长泰一中的委托诉讼代理人董金江，被上诉人武安建筑公司的委托诉讼代理人黄邵涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长泰一中上诉请求：撤销原判，改判驳回武安建筑公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、2001年5月9日，双方签订协议书，截止到2002年12月12日，双方确认，武安建筑公司的代垫款及利息已经全部归还。2006年8月10日，双方再次签订协议书，对武安建筑公司实际完成工程量及价款进行确认。本案涉及两个不同的法律事实，应加以区分、分别认定。双方在协议书中对利息上浮60%约定了条件，即规划了项目、项目已修建并且承建人并非武安建筑公司。本案中，项目并未规划，无法由武安建筑公司承建，也谈不上上浮利率补偿。该协议条款违反招标投标法规定，属无效条款。长泰一中也未确认过上浮60%补偿款为132300元，2006年8月10日的协议书系对武安建筑公司完成工程量及价款的确认，132300元列于”已结付利息款”项下，并非结欠款，该份协议书不能作为认定事实的依据。2、根据协议约定，利息应按建行贷款利息由长泰一中逐月付给武安建筑公司，武安建筑公司于2002年12月12日对本金、利息的给付确认以及2006年8月10日最终确认后，已经知道长泰一中的欠息情况，却从未向长泰一中主张过权利，武安建筑公司的该项请求已经超过诉讼时效。3、2006年2月28日，双方签订《补息协议书》，约定对欠付的工程款按月利率6‰进行补偿，直到2010年7月19日，武安建筑公司才将决算书提交长泰一中审核，长泰一中2010年8月17日委托福建省建融工程咨询有限公司进行审查，由于武安建筑公司补充材料、核对等事项，2012年5月14日、7月24日福建省建融工程咨询有限公司才分别作出建设工程结算审核意见书，确认结算总价款为2502136元。依据上述事实，武安建筑公司主张长泰一中承担逾期付款利息490211元缺乏依据。武安建筑公司在合同约定的期间内，未能及时进行结算编审，2006年2月完成的工程，到2010年7月份才向长泰一中提交决算书，长泰一中在没有得到最终结算结论之前未全额付款，系武安建筑公司违约所致，其主张利息缺乏依据。即便应当补息，在工程造价未作出之前，也仅应就合同约定的价款1992000元的50%进行计算，还应扣除及时到位的进度款。未及时给付工程款利息的起算时间应当自2012年7月25日计算，而非原审认定的自工程验收后6个月即起算。

武安建筑公司辩称：双方通过招投标签订协议，并未约定是否规划为代垫款利率上浮60%的条件，只要长泰一中承诺让武安建筑公司承建的工程项目未能如期实施，利息就应上浮60%计算。2006年8月10日，双方已就该上浮利率60%事项达成协议，长泰一中应补偿132300元。南大门等零星工程验收交付使用后，长泰一中对武安建筑公司提交的工程量计算书迟迟不予审核答复，且长泰一中明确表示资金有限，无法依约支付工程款，双方在2006年2月28日签订《补息协议书》，确认了工程完工交付使用的时间，还约定长泰一中付清工程款的时间为工程完工后交付使用6个月内。经武安建筑工程多次催促，长泰一中于2010年7月10日才完成复核工作，结算总价才编制完成。武安建筑公司迟延编制结算总价的责任在于长泰一中。本案工程竣工验收后长泰一中仅支付800000元，连合同价款的50%都未达到，违约明显。请求维持原判。

武安建筑公司向一审法院起诉请求：1、将武安建筑公司承建长泰一中南大门等零星工程时未及时拨付工程款依约应承担的逾期付款利息490211元立即给付武安建筑公司；2、将武安建筑公司代垫拆迁费、管理费依约应得的利息补偿132300元及其利息201063元给付武安建筑公司；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2001年5月9日，武安建筑公司通过招投标中标后与长泰一中签订一份《长泰一中东南部征用、拆迁、造赔及拆迁后校园开发兴建项目协议书》，协议书约定：1、乙方（武安建筑公司）代垫拆迁费、管理费人民币3680000元，利息按建行贷款月息由甲方（长泰一中）逐月付给；2、甲方按规划分别将在本次拆迁的东南部约20亩范围内先后兴建一座教学楼、二幢学生公寓、一座食堂、一座艺术馆、一幢商住楼、一幢职业教育中心大楼和道路设施等，乙方有权在本范围内按学校规划要求，先后实施兴建以上项目。如果与建筑市场有关规定有矛盾，双方共同理顺，保证工程如期实施。若未能理顺，甲方须按建行贷款月息上浮60％补偿乙方；3、兴建项目时间，首期定于2001年9月至2002年6月完工。项目：二幢学生公寓、一座食堂、一幢商住楼。该协议书经过长泰县公证处公证，公证书（2001）泰证字第083号。后因申请的兴建项目至2003年中旬才陆续获批施工，双方因此于2004年6月26日签订一份《建设工程施工合同》，长泰一中将其南大门土建等零星工程发包给武安建筑公司承建。合同约定：合同价款1992000元，长泰一中按工程进度完成的工程量支付50％工程款，余款待竣工验收后6个月内付清。2005年9月28日该工程开工，于2006年2月28日前完工，并经竣工验收交付长泰一中使用。在施工过程中，长泰一中共拨付给武安建筑公司工程进度款400000元。2006年2月28日，双方签订一份《补息协议书》，约定：根据甲乙（甲方为长泰一中，乙方为武安建筑公司）双方于2004年6月26日签订施工合同，施工期间按工程进度支付50％，乙方代垫50％，工程完工后交付使用6个月内付清工程尾款，该工程已于2006年2月底完工交付使用。因建设单位资金有限，在建设周期进度50％及交付后6个月外未能按时交付工程款，经商定补付乙方银行贷款利息，月利率6‰补付乙方，详细数量及计算时间按决算工程造价多少及甲方已付工程款比例及日期扣除后按实结付。2010年7月19日，武安建筑公司编制《决算书》送交长泰一中审核，2012年5月14日和7月24日，福建省建融工程咨询有限公司审核，确定结算总价款为2502136元，其中土建2226060元，水电276076元。工程款至2013年11月13日付清，双方约定的利息补偿未付。

经双方确认，长泰一中支付给武安建筑公司的工程款时间、数额如下：2005年10月27日200000元、2005年12月2日100000元、2006年1月24日100000元、2006年10月11日300000元、2006年11月6日500000元、2007年9月12日786653元、2008年10月29日150000元、2008年12月18日100000元、2011年7月22日130000元、2013年11月13日135436元。以上合计共支付工程款2502089元，工程结算总价款差47元，双方确认工程款全部结清。

根据双方签订的《建设工程施工合同》及《补息协议书》约定，长泰一中至工程竣工验收交付使用即2006年2月28日前应支付给武安建筑公司工程进度款工程总价款的50％即1251068元，长泰一中只支付400000元，武安建筑公司垫付851068元，从2006年3月1日至2006年8月31日，长泰一中应补息31319.3024元（851068×0.6％※30×184天）；至工程竣工验收交付使用6个月内，即在2006年8月31日前长泰一中应付清全部工程款2502136元，长泰一中只支付400000元工程款，武安建筑公司垫付工程款2102136元，长泰一中应补息17237.5152元（2102136×0.6％※30×41天）；从2006年10月12日至2006年11月6日，共26天，长泰一中应补息9371.1072元；从2006年11月7日至2007年9月12日，共310天，长泰一中应补息80732.432元；从2007年9月13日至2008年10月29日，共413天，长泰一中应补息42578.8958元；从2008年10月30日至2008年12月18日，共50天，长泰一中应补息3654.83元；从2008年12月19日至2011年7月22日，共946天，长泰一中应补息50229.3836元；从2011年7月23日至2013年11月13日，共845天，长泰一中应补息22896.627元；至2013年11月13日长泰一中付清全部工程款为止，根据长泰一中分段支付给武安建筑公司的工程款情况，长泰一中应补息给武安建筑公司共计人民币258020.09元。

2001年12月15日、2002年3月17日、9月3日、12月12日，双方分别对工程施工前的代垫款归还、应付利息的情况进行确认，并确认武安建筑公司代垫款及利息已由长泰一中于2002年12月12日全部归还。2006年8月10日，双方又签订一份《协议书》，协议书确认：1、代垫款者享有的优惠条件，原承包工程估算造价3000多万元，如甲方单位未能建设或违约需付银行贷款利息上浮60％补偿给乙方。后因甲方资金及规划原因，未能如数实施上述工程，只按原合同完成30％；2、根据建设单位返还代垫款周期已结付利息款：31.5万元×60％＝18.9万元，18.9万元×70％＝13.23万元。

一审法院认为：武安建筑公司经过依法招投标中标后与长泰一中签订的《长泰一中东南部征用、拆迁、造赔及拆迁后校园开发兴建项目协议书》及《建设工程施工合同》，不违反国家法律、法规的规定，合法有效。长泰一中因未能按合同约定拨付工程进度款给武安建筑公司，双方因此签订一份《补息协议书》，该《补息协议书》是双方真实意思表示，符合当时的实际情况，与我国《民法通则》所提倡的”公平原则”亦相适应，依法予以确认。从武安建筑公司提供的”计息明细表”表明，武安建筑公司请求长泰一中支付拖欠工程进度款补息，存在重复计息的问题，不但长泰一中有异议，且与《补息协议书》确定的”详细数量及计算时间按决算工程造价多少及甲方已付工程款比例及日期扣除后按实结付”的精神相违背，武安建筑公司的补息计算方式不予采纳。根据长泰一中实际拖延拨付工程进度款的日期进行计算，长泰一中应补息给武安建筑公司共计人民币258020.09元。双方根据《长泰一中东南部征用、拆迁、造赔及拆迁后校园开发兴建项目协议书》的约定，签订一份利息上浮60％补偿的《协议书》，该份《协议书》亦是双方的真实意思表示，同样不违反法律、法规的规定，武安建筑公司请求长泰一中支付其代垫拆迁费、管理费应得的利息补偿132300元，有事实依据，予以支持。武安建筑公司请求长泰一中支付132300元利息补偿的利息201063元（从2003年1月1日起按年利率7.2％计算），不符合《协议书》的约定，亦没有事实和法律依据，不予采纳。长泰一中提出”原告要求支付利率上浮60％的补偿款已超过诉讼时效”问题，武安建筑公司提出的该项请求，是依据双方签订的《协议书》，该份《协议书》是对主合同《长泰一中东南部征用、拆迁、造赔及拆迁后校园开发兴建项目协议书》、《建设工程施工合同》的补充，长泰一中支付最后一笔工程款的时间是2013年11月13日，武安建筑公司于2015年11月10日提起诉讼，没有超过诉讼时效，因此长泰一中的该项辩解不能成立，不予采纳。为此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告福建省长泰县第一中学应支付给原告福建省武安建筑工程有限公司承建其南大门等工程时未及时拨付工程款依约应承担的逾期付款利息258020.09元及原告代垫拆迁费、管理费依约应得的利息补偿132300元，合计人民币390320.09元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12035.74元，由原告福建省武安建筑工程有限公司负担人民币6331.59元，由被告福建省长泰县第一中学负担人民币5704.15元。

本院二审期间，武安建筑公司提供证据：⑴《施工现场签证单》证明长泰一中拖延至2009年10月28日才将电缆等安装工程增加和变更的工程量签证单核实完毕；⑵围墙、道路、排水工程的《工程量计算书》证明工程竣工时，武安建筑公司编制了工程量计算单提交给长泰一中审核确认，长泰一中2010年7月10日才审核完毕。

长泰一中对武安建筑公司二审中提交的证据真实性无异议，但认为不能证明武安建筑公司的主张，认为该证据能证明直到2009年还在施工，2010年7月份武安建筑公司才向长泰一中提交工程量计算书。

本院认为，武安建筑公司二审中提交的证据真实性双方无异议，可以作为认定事实的依据。《施工现场签证单》证实2009年10月份长泰一中的工作人员在武安建筑公司提交的《施工现场签证单》上对电缆、路灯、配电箱安装等工程的工作量进行签证，但是无法证明该部分工程已于2006年完工且长泰一中拖延签证。结合一审中双方确认的《南大门及校园道路工程款支付情况》表上记载的内容，可以证实直到2009年电路工程才改造完成。《工程量计算书》上武安建筑公司的现场代表陈荣华签字的时间为2010年7月10日，无法证明长泰一中在此之前已经取得该《工程量计算书》且迟延审定，可以证明直到2010年7月武安建筑公司才提交《工程量计算书》并据此作出决算书提交长泰一中审核。

长泰一中对原审查明的事实中根据《建设工程施工合同》、《补息协议书》计算利息的方式和结论有异议，对其他事实无异议；武安建筑公司对一审查明的事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认。

双方当事人争议的焦点是：一、武安建筑公司主张的上浮60%的利息132300元是否应由长泰一中支付；二、2004年6月26日所签合同涉及南大门等零星工程的工程款利息如何支付。对此，本院分析认定如下：

一、关于武安建筑公司主张的上浮60%的利息132300元是否应由长泰一中支付的问题

关于利息上浮的条件是否成就。本院认为，《长泰一中东南部征用、拆迁、造赔及拆迁后校园开发兴建项目协议书》第二条”代垫款者享有优惠条件”条款中明确约定，乙方有权在本范围内按学校规划要求，先后实施兴建以上项目。如果与建筑市场有关规定有矛盾，甲乙双方共同理顺，保证工程如期实施。若未能理顺，甲方须按建行贷款月息上浮60%补偿乙方。该优惠条件实质是武安建筑公司代垫款的对价，即武安建筑公司代垫相关款项，长泰一中相应的建设项目由武安建筑公司承建，否则应按建行贷款月息上浮60%补偿武安建筑公司。双方并未约定”项目已规划且未交与武安建筑公司承建”作为利率上浮的条件，仅约定双方应共同理顺，否则即上浮利率。本案中，长泰一中并未举证证明其已保证工程如期实施，因此，利率上浮的条件成就。长泰一中应按建行贷款月息上浮60%补偿武安建筑公司。长泰一中认为利率上浮条件不成就的理由与事实不符。

关于该上浮利息是否已经实际支付。本院认为，双方已经认可代垫款按照7.722%年利率计算的利息315000元已经支付完毕，但是对上浮60%部分是否已经支付存在异议。对此，长泰一中负有举证责任。没有证据证明已经支付的315000元系利率上浮后的计算结果。2006年8月10日，双方签订协议书，约定预计的工程量只完成30%，已结付利息315000元的60%为189000元，再扣除已经完成的30%工程量，得出132300元的结论。因此，”已结付利息款”应为315000元，并非已支付上浮60%部分。长泰一中认为上浮60%部分已经支付依据不足。

关于该部分利息的主张是否超过诉讼时效。本院认为，双方于2001年5月9日签订《长泰一中东南部征用、拆迁、造赔及拆迁后校园开发兴建项目协议书》后，又于2004年6月26日签订南大门等工程的《建设工程施工合同》，该合同专用条款的补充条款明确约定，该建设工程施工合同系2001年5月9日合同的一部分，因此，两份合同交叉履行，长泰一中对《建设工程施工合同》项下的工程款直到2013年11月13日仍在履行支付，因此，武安建筑公司2015年11月10日向法院起诉并未超过两年的诉讼时效。

综上，长泰一中应向武安建筑公司支付上浮利息132300元。

二、关于2004年6月26日所签合同涉及南大门等零星工程的工程款利息如何支付问题

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，工程款利息从应付工程价款之日计付。综合本案的证据，本案《建设工程施工合同》项下所欠工程款利息应从2010年8月16日起按月利率6‰计算。首先，2004年6月26日《建设工程施工合同》专用条款第26条约定了工程款的支付方式和时间，即”按工程进度支付完成50%的工程，余款待竣工验收后6个月内付清”。2006年2月28日，工程在基本完工后，双方签订了《补息协议书》。该《补息协议书》载明，该工程已于2006年2月底完工交付使用，由于长泰一中资金有限，双方商定按月利率6‰补付武安建筑公司。”详细数量及计算时间按决算工程造价多少及甲方已付工程款比例及日期扣除后按实结付”。因此，长泰一中迟延付款的责任应以《补息协议书》约定内容为依据来认定。而《补息协议书》中约定的补息开始计算的时间按结算工程造价按实结付。因此，关于工程款的补息时间应从工程决算造价作出之日或者视为作出之日计算。没有证据证明2006年工程基本完工后武安建筑公司向长泰一中递交了决算报告，本案证据证明2010年7月10日武安建筑公司才将《工程量计算书》递交给长泰一中并由长泰一中审核，武安建筑公司2010年7月19日作出决算书并提交给长泰一中。福建省建融工程咨询有限公司2012年5月和7月作出结算审核意见书。按照约定，长泰一中应在收到施工方决算报告的28日内作出审核，如时间拖延，则应计算工程款利息。其次，本案《建设工程施工合同》项下的工程系零星工程，虽然在2006年2月底即基本交付使用，但电路改造和校园道路直至2009年才全部完工，相应的工程价款才实际发生。因此，2006年2月双方签订《补息协议书》时的工程总价款并非2502136元。武安建筑公司没有举证证明截止2006年2月实际施工的工程款是多少，其要求按该款数额计算50%比例扣除已付款从2006年开始计算工程款利息没有事实依据。再次，2006年2月双方签订《补息协议书》直至2010年7月19日，武安建筑公司未向长泰一中提交结算报告，导致《补息协议书》中约定的决算工程造价无法作出，对此，武安建筑公司应承担相应责任，其认为系长泰一中故意拖延，但未举证予以证明，应承担举证不能的后果，应认定武安建筑工程怠于提交决算报告，由此造成的利息损失应自行承担。长泰一中收到武安建筑公司提交的决算报告后直至2012年5月和7月才作出审核意见，对其间拖延的时间应承担支付利息的责任。长泰一中认为系武安建筑公司拖延核对相关数据造成审核迟延，但是也未举证证明，应承担举证不能的责任。因此，应从施工方提交决算书后28天即2010年8月16日视为作出审核结论的日期。决算总价为2502136元，截止到此时，长泰一中已实际付款2236653元，尚欠265483元。长泰一中应从此时开始以265483元为基数按照月利率6‰补付利息给武安建筑公司直至2011年7月21日，共计11个月零5天，合计利息17787.36元。长泰一中2011年7月22日偿还130000元，应从2011年7月22日起按欠款135483元为基数按月息6‰补付利息给武安建筑公司直至还清日止即2013年11月13日，共计利息22517.27元，两段时间利息合计40304.63元。原审判决从2006年2月开始即按照2502136元工程总价的比例开始计算利息没有事实依据，应予纠正。

综上所述，上诉人长泰一中的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审查明事实清楚，但认定《建设工程施工合同》项下的工程款利息为258020.09元，属认定事实错误，应予纠正。长泰一中应支付给武安建筑公司上浮60%的利息补偿132300元及工程款利息40304.63元，合计172604.63元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福建省长泰县人民法院（2015）泰民初字第2167号民事判决；

二、福建省长泰县第一中学应于本判决生效之日起十日内支付福建省武安建筑工程有限公司利息172604.63元；

三、驳回福建省武安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12035.74元，由长泰一中负担2522元，武安建筑公司负担9513.74元；二审案件受理费7154.8元，长泰一中负担3163元，武安建筑公司负担3991.8元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孟庆彩

代理审判员　　张阿娇

代理审判员　　谢建才

二〇一六年十二月二十九日

书　记　员　　韩英燕