***与浙江博睿园林建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省衢州市柯城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0802民初316号

原告：***，男，1983年1月1日出生，汉族，住衢州市柯城区

委托诉讼代理人：汤丹君，浙江兴衢律师事务所律师。

被告：浙江博睿园林建设有限公司，统一社会信用代码：9133080308291370XU，住所地浙江省衢州市衢江区东方广场****。

法定代表人：黄平洪，执行董事。

委托诉讼代理人：叶卫东，浙江无剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐宁，浙江无剑律师事务所律师。

被告：***，男，1972年1月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：王小亮，浙江新联新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任丽丽，浙江新联新律师事务所实习律师。

原告***与被告浙江博睿园林建设有限公司（以下简称博睿公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理后，原告于同日向本院申请财产保全，本院于2020年1月19日作出（2020）浙0802民初316号民事裁定，并已执行。本案原先依法适用简易程序审理，后因案情复杂于2020年4月16日转为普通程序审理。本案于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人汤丹君、被告博睿公司的委托诉讼代理人叶卫东、被告***及其委托诉讼代理人王小亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告博睿公司支付原告工程款2016514.60元；2.被告***对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令被告博睿公司一次性向原告返还投标保证金40000元；4.本案的诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求如下：1.要求被告***支付原告工程款1489544.23元；2.撤回要求被告博睿公司一次性向原告返还投标保证金40000元的诉讼请求。事实与理由：2015年4月15日，衢州市柯城区航埠镇污水处理厂提标改造项目由衢州市兴航基础设施投资有限公司邀请招标，被告博睿公司参与投标并中标。经被告***介绍，原告向被告博睿公司支付40000元投标保证金，被告博睿公司将案涉工程（土建施工除外）交付给原告施工。2015年5月22日，原告进场施工并负责整个项目的设备采购、安某、维修及工程增量的签证等提标改造工程，2015年8月30日工程竣工。2017年12月13日，案涉工程经审计总造价为5045017元，扣除土建部分工程款及税收、管理费，博睿公司应支付原告工程款4085258.88元。被告博睿公司已将工程款支付给***，***已支付原告工程款2595714.65元，尚欠1489544.23元未支付。故原告提起诉讼，诉请如前。

博睿公司辩称，1.被告博睿公司参与衢州市柯城区航埠镇污水处理厂提标改造项目投标并中标事实，案涉工程竣工后经审计总工程款为5045017元，扣除相关的税收及管理费，博睿公司实际应支付工程款4730638.38元（含土建部分工程款841260.91元）；2.被告博睿公司与原告不存在合同关系，被告博睿公司均与***结算工程款，并已将全部工程款4730638.38元结算给***，至于原告与***之间的工程款纠纷与被告博睿公司无关。综上，要求驳回原告对被告博睿公司的诉请。

***辩称，1.原告诉称其为案涉工程实际施工人与事实不符，案涉工程由被告***实际承接并挂靠在被告博睿公司处施工，***系工程实际施工人，原告与博睿公司不存在合同关系，其不是实际施工人；2.原告与***之间系合伙关系，投标保证金***实际出资200000元，原告出资40000元，双方合伙承包案涉工程，故本案应为合伙纠纷而不是建设工程施工合同纠纷。3.因双方之间没有合伙协议，只能按照双方实际履行过程中的出资比例分配工程款。综上，要求驳回原告的诉讼请求。

本院对当事人无争议的部分事实归纳如下：

一、案涉工程的承包、竣工验收、工程款审计及实际支付情况。2015年5月22日，被告博睿公司与衢州市兴航基础设施投资有限公司签订《衢州市柯城区航埠镇污水处理厂提标改造项目施工合同》1份，约定工程价款为5396996元。合同签订后，案涉工程开始施工，2015年9月9日工程经竣工验收合格。2017年12月15日，案涉工程经审计工程款总价为5045017元（包含土建部分工程款），土建部分工程由案外人朱某实际施工。至2019年1月15日止，被告博睿公司在扣除工程管理费、税金等相关费用后，支付朱某土建工程款841260.91元（含劳务公司收取的劳务管理费），支付***工程款3889377.47元（含劳务公司收取的劳务管理费10184元），工程款已全部付清。另外，案涉工程审计期间***支付了审计费63512元，该费用包含在工程款内。

二、原告与***之间的工程款收付情况。2015年7月12日***通过银行转账支付原告工程款1000000元，原告向被告***出具借据1份；2015年7月15日***通过银行转账支付原告工程款1068744.28元，后又通过现金支付部分零星工程款，2015年7月17日原告向***出具1150085.28元的收条1份；2016年2月2日原告向***出具612000元的收条1份，***于2016年2月3日通过银行转账支付原告工程款526970.37元，余款通过现金支付。上述合计，***共支付原告工程款为2762085.28元。

根据当事人举证、质证，本院对有争议的证据与事实分析认定如下：

1.原告提供工程签证单原件7份、技术咨询合同书1份、提标履行项目施工合同1份、工程开工表1份、进度报告单1份、检测报告3份、监理评估报告2份、竣工资料2本，拟证明案涉工程由原告实际施工的事实。被告博睿公司质证对证据的真实性、合法性均无异议，但认为仅能证明原告参与了案涉工程施工的事实，不能证明原告为案涉工程的实际施工人。被告***质证对证据的真实性、合法性亦无异议，但对关联性有异议，不能证明原告为实际施工人，至于上述资料由原告保管系因为***委托原告代买材料、管理工地等事务，故资料才由原告保管。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，关联性结合其他证据进行综合认定。

2.衢江农村商业银行交易明细2份，拟证明：⑴被告***从博睿公司收到工程款后再支付原告工程款2068744.28元的事实；⑵原告于2015年5月12日交纳工程保证金40000元的事实。被告博睿公司质证对证据的真实性无异议，但认为保证金270000元（含原告交纳的40000元）在工程竣工后均已退还***，原告与博睿公司之间不存在工程挂靠关系。***质证对证据的真实性无异议，但认为支付原告的款项是材料款（委托原告购买材料）不是工程款，另外保证金40000元已于2015年6月4日退还原告。原告对***退还40000元保证金的事实无异议。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，关联性结合其他证据进行综合认定。

3.原告提供采购污水设备的购销合同1份、民事调解书1份，拟证明原告在案涉工程施工中因采购污水设备未支付采购款，供货方起诉要求原告支付货款，采购合同的采购方为原告本人，采购款也由原告支付的事实。被告博睿公司、***质证对证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证明原告系案涉工程的实际施工人。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，关联性结合其他证据进行综合认定。

4.原告提供录音资料1份（原告***与被告***通话录音），拟证明***是案涉工程的介绍人，***是实际施工人，双方对介绍费的比例提成有争议，保证金350000元是***为***垫付，***同时支付利息的事实。被告博睿公司质证表示对录音资料真实性不清楚，案涉工程是***挂靠在其公司的，与原告没有联系。被告***质证对录音资料表示不确定是否为其本人，但认为录音资料中提到的350000元借款这个事实是有的，亦认可***支付过利息。本院认为该录音资料系原告与被告***就案涉工程款的结算比例所进行的谈话，真实性可予以认定；该录音资料可以证明原告同意按5%支付提成费用，被告***认为双方系合伙关系要求按20%支付工程款，为此双方发生争执未能就工程款结算达成协议。

5.原告提供证人朱某的证言及录音资料各1份，拟证明原告系案涉工程的实际施工人。诉讼中，为核实朱某证言的真实性，案件承办人找朱某进行了核实，朱某认可书面证言及录音资料的真实性，同时表示案涉工程土建部分的承包价格也是其与原告协商决定的，平时工地管理也是原告在负责，原告系案涉工程的实际施工人。博睿公司质证无异议，被告***质证认为证人应出庭作证，无正当理由未出庭作证不能采信。本院认为，证人朱某虽未到庭作证，为此本院亦向证人进行了相应的调查核实，同时鉴于证人系案涉工程土建部分的实际施工人，对相关事实比较了解，其证言的真实性可予认定。

6.原告提供设备安某调试协议1份及证人赵某、蒋某的证言，拟证明：⑴案涉工程由证人赵某所在公司提供设计并做标书，期间均与原告对接协商，相关费用亦由原告支付，原告系实际施工人；⑵案涉工程污水处理设备的安某及调试由证人蒋某负责，安某调试合同由原告与证人签订，相关费用由原告支付，原告系实际施工人。被告博睿公司质证认为设备安某调试协议系原告与案外人所签订，且原告尚欠证人款项，双方存在经济利益，不能证明原告系实际施工人。被告***质证认可证人赵某做过案涉工程的设计，但认为标书不是证人赵某做的，污水处理设备的安某及调试由证人蒋某负责事实的，但认为证人与原告存在经济利益，不能证明原告系实际施工人。结合被告***的质证意见，本院认定以下事实:Ａ、原告负责与证人对接联系并签订相关安某调试协议；Ｂ、证人赵某、蒋某参与案涉工程的设计、安某及调试；Ｃ、由原告承担证人的设计、安某及调试费用。

7.承诺书复印件1份、原告与博睿公司法定代表人黄平洪的谈话录音1份，拟证明：⑴原告作为实际施工人，应博睿公司的要求向其出具承诺书，承诺案涉工程的人工工资、材料款及相关的一切债权债务由原告负责，被告在承诺书中作为担保人签字；⑵黄平洪在谈话录音中亦认可案涉工程由原告具体施工，并要求原告向博睿公司出具承诺书、***提供担保的事实。上述证据，被告博睿公司质证无异议。被告***在本院第一次询问时对承诺书中担保人的签名表示“不清楚”，在承办人多次询问后对

担保人签名还是表示“不知道”，在法庭出示黄平洪的谈话录音及黄平洪询问笔录后，被告***承认了承诺书的真实性，但认为博睿公司仅认可工程由原告具体施工，但实际施工人仍是***，由***将案涉工程挂靠在博睿公司，故所有工程款的结算均由***负责，而不是原告负责结算。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性结合其他证据进行综合认定。

8.被告***提供证人杜某（案涉工程的现场监理）证言，拟证明案涉工程由***承接后挂靠在博睿公司，工程由原告与被告***合伙承包的事实。原告质证认为证人杜某在证言中表示原告与被告***具体如何合伙不清楚，并不能证明原告与被告***系合伙承包关系。本院认为，证人杜某在证言中表示其系通过博睿公司法定代表人黄平洪了解（咨询）到原告与被告***合伙承包的情况，具体如何合伙不清楚，证人对合伙承包事实的了解并不是通过直接证据所获得，缺乏其他证据相佐证，本院对证人杜某证言中有关原告与***系合伙关系的事实难以认定。

本院认为，原告提供的上述证据1、2、3、4、5、6、7，可以互相印证，形成证据锁链，证明被告***承接案涉工程后挂靠在被告博睿公司，之后***又将案涉工程转包给原告实际施工，原告系案涉工程的实际施工人。

在诉讼中，原告表示为方便结算，其默认由***与博睿公司结算工程款后再向其支付工程款。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告***借用被告博睿公司的资质承包案涉工程，之后又将工程转包给原告实际施工，转包行为依法应认定为无效。虽然转包行为无效，因案涉工程验收合格，原告作为实际施工人有权要求参照合同约定支付工程价款。被告博睿公司已按约定将工程款支付给被告***，***应按约定将工程款支付给原告。诉讼中查明，被告博睿公司已全部支付***案涉工程款4730638.36元（扣除相关管理费及税金等费用），再扣除支付给朱某土建部分工程款841260.91元及审计费63512元，***实际收到工程款数额为3815681.47元（扣除劳务公司收取的劳务管理费10184元）。在施工期间，***已支付原告工程款2762085.28元，故***应再支付原告工程款数额为1053596.17元。现原告要求被告***支付工程款，对其合理部分，本院予以支持。在诉讼中，原告已变更诉讼请求不再要求被告博睿公司支付工程款，本院予以尊重。被告***辩解其与原告系合伙关系，本院不予采信，理由如下：1.被告***未能提供其与原告系合伙关系的相关证据；2.***在本院2020年4月7日第一次询问案件情况时主张工程系其本人所承包（挂靠在博睿公司），工程不是原告做的，其委托原告购买材料，当时并未主张双方系合伙关系，同时对承诺书的真实性在法庭多次询问时不明确表态（先回答“记不清楚”、后回答“不知道”），之后在原告出示其他相关证据后在开庭时又承认承诺书的真实性，并主张双方系合伙关系，前后陈述不一，在诉讼中不如实陈述案件事实，有违民事诉讼应当遵循诚实信用原则，对其不诚信诉讼行为应予谴责和否定评价。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1053596.17元；

二、驳回原告***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18206元，保全费5000元，合计23206元，由原告***负担6792元，被告***负担16414元，限于本判决生效之日起7日内缴纳，逾期强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审　判　长　　童建国

人民陪审员　　毛益民

人民陪审员　　胡天姿

二〇二〇年六月二十九日

书　记　员　　徐　蓝

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