宁夏日普电动车有限公司与宁夏隆华建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）宁04民终92号

上诉人（原审被告）：宁夏日普电动车有限公司。住所地：宁夏隆德县人民路西（六盘山福建会馆）。

法定代表人：包跃华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李泽旭，男，1985年2月25日出生，汉族，大学文化，宁夏中卫市人，住宁夏中卫市。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：宁夏隆华建筑有限公司。住所地：宁夏隆德县南门工业园区。

法定代表人：赵志刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：李德隆，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人宁夏日普电动车有限公司（以下简称”日普公司”）因与被上诉人宁夏隆华建筑有限公司（以下简称”隆华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2015）隆民初字第1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人日普公司的委托诉讼代理人李泽旭、被上诉人隆华公司的委托诉讼代理人李德隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

日普公司上诉请求：依法改判上诉人少支付被上诉人工程款158862.4元；上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审认定劳保基金由被上诉人缴纳属于认定事实错误。劳动基金办法中认定的缴纳单位是建设单位，而不是施工企业，申领的程序是由施工企业向劳保基金管理办公室领取。虽然劳保基金包含在工程造价中，但不应当由建设单位直接支付给施工企业，而是由施工企业通过劳保基金管理办公室领取的程序取得，一审认定的涉案工程款中包含的122987.2元劳保基金直接支付给被上诉人属于认定事实错误；二、一审法院在总工程款中没有扣除35877.2元维修费属认定事实错误。一审法院认为”被告提供的外墙面找平施工清单因无原告签字确认，不能证明所涉外墙面系原告施工”明显错误。如果外墙面不施工，原告又如何证明施工了整个建筑物？该工程的保修，上诉人多次找施工队进行维修，均予以拒绝，后上诉人自行组织施工人员进行了维修。外墙面维修是客观存在的事实，监理公司也予以确认，该维修费用应当从应付工程款中予以扣除。综上，请求二审改判上诉人少支付工程款158862.4元。

隆华公司辩称，原判认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

隆华公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程款3589748.78元，并赔偿逾期付款银行利息400000元，合计3989748.78元，当庭变更诉讼请求为由被告给付工程款4222560.40元，并承担自2013年6月有1日至判决确定之日的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告宁夏日普电动车有限公司系隆德县人民政府的招商引资企业。其开发的宁夏日普药业有限公司办公楼、宾馆、展厅工程在原承建单位完成办公楼工程的基础框架及主体框架1-3层，宾馆、展厅工程基础框架及主体框架1层后，未完工待建。2012年10月20日，原告宁夏隆华建筑工程公司在隆德县六盘山工业园区管委会的介绍下，与被告口头约定并起草《施工协议》，协议约定由原告承建被告开发的宁夏日普药业有限公司办公楼二次结构、室内室装修工程，宾馆二至四层主体及图纸内的所有工程，展厅二次结构，室内室装修工程。开工日期为2012年10月20日，竣工日期为2013年6月1日。承包方式为包工包料。合同价款调整采用2008年《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》；人工费按相应定额执行，合同期内不再做任何调整；按总价下浮8%作为结算总价（总造价含直接费、间接费、税金、安全措施费、人工工资保证金等一切费用）；工程取费按三类企业，三类工程取费；材料价格按《宁夏建材价格指南》固原地区均价计入，平均价为开工时间至2013年6月1日止。后因原告将《协议书》中的发包人记载错误，被告未在协议书上签字盖章。之后，原告按照施工协议约定完成宁夏日普药业有限公司宾馆、展厅、办公楼工程的续建工程。工程竣工后，双方因工程造价发生争执，未对上述工程进行竣工验收，亦未进行结算。2014年12月25日，隆德县六盘山工业园区管理委员会委托银川华实伟业工程咨询有限公司对原告完成的工程量进行审计结算，经审核原告续建的宁夏日普药业有限公司宾馆造价为3352430.88元，展厅造价为567620.26元，办公楼造价为1019697.64元，共计4939748.78元。在审理过程中，被告对原告的审计结算提出异议，申请对涉案工程量及工程价款重新评估鉴定，经固原市中级人民法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，鉴定意见为：宁夏日普药业有限公司办公楼除主体结构、宾馆及展厅除基础框架及一层主体框架以外的工程鉴定结算造价为4222560.4元，其中劳保基金为122987.2元。庭审中，被告承认其自2014年6月起实际入住并使用该涉案工程。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告诉讼主体是否适格；2、双方争议的涉案工程价款问题；3、双方争议的135万元是否系原告自认及是否应从涉案工程款中扣除；4、被告逾期付款利息如何确定；5、本案鉴定费由谁承担。对第一个争议焦点，原、被告达成的书面《施工协议书》，虽然因发包人记载错误，被告未在协议书上签字盖章，致该协议无效。但双方是按照该协议内容实际履行的，原告承建并完成了双方约定的涉案工程，该工程已竣工并交付被告实际使用，故原、被告之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，且该《施工协议书》是被告提供的，原告也予以认可，应视为原、被告对该《施工协议》的默认，是双方真实意思表示，原告有权要求被告给付工程款，其诉讼主体适格。

对第二个争议焦点，该涉案工程经重新鉴定，工程价款为4222560.4元（含劳保基金122987.2元），是双方选定的鉴定机构根据原、被告双方施工协议中约定的计价方式及原告实际施工量，并参照市场价格评估鉴定的，内容客观真实，应予以认定。对被告要求扣除的各项费用，因双方达成的施工协议中并没有约定按总造价下浮13%作为结算价，被告未提供有效证据证实，该主张不能成立；劳保基金系向建设单位收取的用以支付职工劳动保险费用的基金，因该费用已由原告支付，故不应在工程造价中扣除；被告主张塑钢窗按市场价260元/平方米计算，但其未提供有效证据证实，鉴定机构根据其调查的市场价290元/平方米计价并无不妥；墙体植筋属原告施工的一部分，不应从工程价款中扣除；被告主张窗台及墙面抹灰部分工程不合格，但原告不予认可，因该工程已交付被告使用，故被告主张扣除窗台修补及墙面修补抹灰费用的主张不能成立；对屋面聚苯板保温厚度，原告未按图纸设计使用120mm而使用100mm保温板，鉴定机构在鉴定时按实际厚度100mm计价，已予以扣除；对外窗玻璃，原告未按图纸设计使用6+12A+6型而使用5+9A+5型，鉴定机构在鉴定时按实际使用的5+9A+5型计价，已予以扣除；对施工现场垂直运输方式，鉴定机构对展厅、办公楼部分的垂直运输以卷扬机子目乘以0.4系数计价，宾馆部分按塔式起重机子目计价，因原告施工的宾馆二三层主体结构及二次结构面积较大、层数较高，根据施工要求及习惯选用塔式起重机较为合理，鉴定机构按照塔式起重机子目计价较为合理；对宾馆工程南面散水是否施工完毕的争议，因该工程在交付被告使用时被告未提出异议，视为原告对宾馆南面散水已施工完毕，被告主张未施工的理由不能成立。综上，被告要求从工程款中扣除各项费用的主张均不能成立，本院不予采纳。本案涉案工程的工程价款确定为4222560.4元。

对第三个争议焦点即双方争议的1350000元是否系原告自认及是否应扣除的问题。原告虽在第一次开庭时自认被告已给付工程款1350000元，但在第二次开庭时依据新的鉴定意见变更诉讼请求，否认被告已付工程款1350000元。且从原告提供的固原市中级人民法院（2015）固民初字第32号案件的庭审笔录证实，该1350000元实际支付给原告承建被告的宁夏日普电动车有限公司的电动车厂工程的工程款中，并未支付给本案涉案工程即宁夏日普药业宾馆、展厅、办公楼工程。故该1350000元不属于原告的自认的已付工程款。被告辩称原告自认已付工程款1350000元应予以扣除的辩解意见不能成立，本院不予采纳。

对第四个争议焦点即被告逾期付款利息如何确定的问题。因涉案工程已交付被告使用，被告未对工程质量提出异议，应当视为工程质量合格，对于合格工程应及时支付工程款。对逾期给付工程款利息的起算日期，依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条的规定，应当以涉案工程交付之日为准。原告虽主张涉案工程自2013年10月交付被告使用，但其未能提供有效证据证实，涉案工程交付日期应当以被告在庭审中自认的2014年6月为准，逾期付款利息自2014年7月1日起计算。对逾期给付工程款利息的计付标准，原、被告虽没有明确约定，但依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条”当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

对第五个争议焦点即本案鉴定费由谁承担的问题。本案虽然由被告提出对涉案工程价款进行鉴定，但鉴定意见否定了原告起诉时依据的审计报告的意见，因此，该鉴定费用应由原告承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告宁夏日普电动车有限公司于判决生效后三十日内给付原告宁夏隆华建筑有限公司工程款4222560.4元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付该工程款自2014年7月1日至判决确定之日的利息；二、驳回原告宁夏隆华建筑有限公司其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未向法庭提供新证据。

二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人虽然未在《施工协议》上签字盖章，但被上诉人实际完成了涉案工程，并交付上诉人实际使用，上诉人有给付工程款的义务。

本案的争议焦点：一是涉案工程的劳保基金是否应当从涉案工程总价款中扣减；二是涉案工程外墙面维修费用是否应当从涉案工程总价款中扣减。

关于扣除劳保基金问题。上诉人主张劳保基金应当从工程总价款中予以扣减，但未提供任何证据证明应当扣减的理由，同时也没有提供足以推翻原审认定被上诉人已支付该费用的事实的证据，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。

关于扣除维修费用问题。上诉人虽然在原审提供了有监理单位签字确认的外墙面施工清单，但该清单无法证明是因被上诉人原因导致涉案工程外墙面需要维修，且上诉人在保修期内未提出异议，故上诉人要求扣除维修费用的主张亦不能成立。

综上所述，上诉人宁夏日普电动车有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3477元，由上诉人宁夏日普电动车有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长    马晓红

审 判 员     王 彤

代理审判员　  苟改莉

二〇一七年三月十三日

书 记 员   刘蓉蓉