某某、某某、甘肃绿阳生态园林工程有限公司合伙协议纠纷民事二审判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）庆中民终字第882号

上诉人（原审被告）***（曾用名赵军），男。

被上诉人（原审原告）***，男。

原审被告甘肃绿阳生态园林工程有限公司。住所地：庆阳市西峰区安定东路345号。

法定代表人罗关，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告甘肃绿阳生态园林工程有限公司合伙协议纠纷一案，庆阳市西峰区人民法院于2013年6月17日作出（2013）庆西民初字第757号民事判决书，宣判后被告***不服，提起上诉。经本院审理，于2013年11月5日以（2013）庆中民终字第460号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。庆阳市西峰区人民法院重审后，于2015年6月24日作出（2014）庆西民初字第307号民事判决，***仍不服，向本院提起上诉。

原审法院审理查明,***与***系朋友关系。2012年3月1日，***持西峰区园林局对庆阳市西峰区解放路改造工程的预算审核通知以其没有垫资工程款为由，找***协商，由***提供垫资，双方合伙共同承包西峰区解放东路南北侧人行道改造工程。2012年3月29日，***为了融资以其个人名义向班维强借款300000元，庆阳阳光永锋投资咨询有限公司与***作为保证人对***的借款进行了担保。借款当天，***向***交付现金317000元，***向***出具借据一张，内容为“今借到***现金叁拾壹万柒千元整，5分息。赵军，2012年3月29日”。2012年4月10日，区园林局与庆阳正德工程建设有限公司（以下简称正德公司）、庆阳环宇路业有限公司（以下简称环宇公司）两家公司分别签订了《庆阳市西峰区园林绿化建设工程合同书》，合同主要约定西峰区园林局将其位于庆阳市西峰区解放东路南、北侧人行道改造预决算工程承包给正德公司和环宇公司承建，后这两家公司将其承包的工程项目全部分包给***，并与***签订内部项目承诺约定，随后***将其分包的改造工程项目交由***负责具体实施完成，***将向***的317000元借款用于承包的改造工程之中。2012年5月11日该工程竣工后经西峰区园林局验收合格，2012年8月1日，西峰区园林局向***挂靠的正德公司、环宇公司账户内转款共计350000元（其中转入正德公司170000元、转入环宇公司180000元）。正德公司、环宇公司扣除各自应收取的6000元管理费外，其余款额均于当天转入***的个人账户。但***领取上述工程款项后，并未按照与***的约定先行清偿班维强的借款。庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道改造工程验收合格后，庆阳市西峰区财政投资评审中心于2012年10月15日以西财审结字（2012）140号、140-1号建筑安装工程预算审核通知结算出庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道提质改造工程结算总造价为691875.05元。

***多次索要工程款无果，遂以***、西峰区园林局、正德公司、环宇公司为被告于2012年8月6日诉至西峰区人民法院请求判令被告立即给付垫资的工程款317000元及已结利息60000元。西峰区人民法院于2012年11月20日作出（2012）庆西民初字第1158号民事判决书，判决西峰区园林局将欠付正德公司、环宇公司改造工程价款范围内（以财政部门工程决算数额为准）直接给付***垫资款317000元及垫资利息60000元，以上共计377000元。不足部分由***给付；正德公司、环宇公司对***承担连带责任。该判决生效后执行中，西峰区人民法院执行局从西峰区园林局执行所欠正德公司、环宇公司的工程款、质保金共计341875.05元，从环宇公司账户划拨执行款49768.95元。***分三次领取案款377000元及案件受理费、保全费后该案执行终结。***领取的款项用于向班维强清偿借款本息。该案执行期间，***于2013年1月31日向庆阳市西峰区地税局缴纳税金18529.65元。

另查明，在庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道改造工程施工期间，经张东发、刘建刚介绍梁汉清给该工程供渗水砖46280块，每块1.37元，共计63403.60元，由张东发负责签收。工程竣工验收后，由该工程项目技术员刘金锁给梁汉清支付砖款13403.60元，下欠50000元未付。梁汉清多次催要无果，遂以正德公司、环宇公司、***、***、张东发为被告诉至西峰区人民法院。西峰区人民法院于2013年10月22日作出（2013）庆西民初字第1827号民事判决书，判决正德公司、环宇公司、***、***共同支付梁汉清渗水砖款50000元，驳回梁汉清要求张东发承担民事责任的诉讼请求。该判决生效后，***向梁汉清履行了50000元。

审理中，***于2014年6月10日向西峰区人民法院提交委托清算申请书，申请对其与***在庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道改造工程中的合伙账务进行清算。西峰区人民法院依法报送我院对外委托进行司法清算，甘肃正昌会计师事务所于2014年9月26日作出甘正会审字【2014】第005号经济案件鉴定报告，鉴定报告结论为：“1、***提供的各类支出316999.4元；2、挂靠公司收取的管理费12000元；3、***代缴的税金18529.65元；4、利润为344346.00元。”经质证，***对该鉴定报告无异议；***对该鉴定报告有异议，认为该鉴定报告不规范，以对双方确认的费用票据随心所欲剔除，遗漏了后期费用为由当庭申请重新鉴定。2014年11月13日，***提交重新鉴定申请书申请对庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道改造工程支出重新进行鉴定。西峰区人民法院依法报送我院对外委托重新进行司法清算，甘肃信立德会计师事务所于2015年3月3日作出甘信会鉴（2015）0109号司法会计鉴定报告书，鉴定结论为：“经本鉴定机构鉴定，依据会计鉴定的有关规定，庆阳市中级人民法院提供的三本卷宗中，送鉴定票据总额为1170737.35元，可鉴定为解放东路工程项目支出的466255.45元，不鉴定为工程项目支出的539342.90元，因无法提供确切的证据而无法做出鉴定结论的支出165139元。”经质证，***认为该鉴定报告不真实，只能作为参考，对鉴定结论不认可；***对该鉴定报告部分认可、部分不认可，认为7800元的住宿费、17776元借款、128535元人员工资应鉴定为支出，自行车架、花岗岩座椅均为30套。***当庭申请本院依职权向西峰区园林局调取128535元的人员工资发放表、核查施工时安装的自行车架、花岗岩座椅数量。西峰区人民法院依职权向西峰区园林局调查，该局经核查，庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道改造工程档案中无***提交的人员工资表；施工时安装的自行车架为18个、防腐木坐凳为20个。

原审法院审理认为，合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”因此，关于本案事实的认定，应以生效的（2012）庆西民初字第1158号民事判决书认定的事实为依据，并予以确认。***与***合伙共同承包庆阳市西峰区园林局位于西峰区解放东路南北侧人行道改造工程，虽然双方并没有签订合伙协议，但已形成了事实上的合伙，双方合伙关系成立。***与***在没有书面协议约定的情形下，应当对利润共同享有、平均分配。依据庆阳市西峰区财政投资评审中心西财审结字（2012）140号、140-1号建筑安装工程预算审核通知，结算出的庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道提质改造工程总造价为691875.05元。西峰区园林局2012年8月1日向***挂靠的正德公司、环宇公司账户内共计转款350000元，正德公司、环宇公司扣除各自应收取的6000元管理费后向***支付工程款338000；西峰区人民法院从西峰区园林局执行的所欠正德公司、环宇公司工程款、质保金共计341875.05元，均由***领取；西峰区园林局支付的工程款总额为691875.05元。关于合伙利润的核算。要核算合伙利润，就要清算合伙支出。对于合伙支出，经***、***申请对外两次委托清算，甘肃信立德会计师事务所于2015年3月3日作出甘信会鉴（2015）0109号司法会计鉴定报告书相对比较细致、客观，对该鉴定报告书的鉴定结论应结合审理查明的案件事实进行综合分析认定。该鉴定报告书鉴定庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道提质改造工程项目支出为466255.45元，其中包括缴纳税金18529.65元，管理费12000元，住宿费4813元，工程项目成本支出209644.80元（含梁汉清渗水砖款63000元、混凝土67335元），自行车架及安装喷漆费21030（20×900元＋3030元）元，铁艺树池盖板25545元，座椅61440元（24×2560元），花岗岩20206元。庭审中***、***对客之家酒店收取7800元住宿押金的事实均确认，对住房押金凭据均认可，故7800元住宿押金应认定为工程项目支出；***申请本院向西峰区园林局核查施工时安装的自行车架、花岗岩座椅数量，西峰区园林局工程项目档案记载施工时安装的自行车架为18个、防腐木坐凳为20个，但本案鉴定中经现场核查座椅为24套，因此应认定安装的自行车架为18个、座椅为24个，故自行车架及安装喷漆费应认定19230（18×900元＋3030元）元；综上庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道提质改造工程项目支出应认定为472255.45元（466255.45元＋7800元－1800元），其中含***在诉讼中缴纳税金18529.65元、向梁汉清履行渗水砖款50000元。西峰区园林局向***支付工程款341875.05元，向***支付的工程款350000元，总计691875.05元。***将领取的案件款377000元（含西峰区园林局支付的341875.05元工程款）用于向班维强清偿垫资工程借款本息，***将***交付的317000元借款和领取的350000元工程款用于工程项目支出403725.80元（472255.45元－18529.65元－50000元）后占有263274.20元工程款。因为由***担保、***向班维强的借款均用于工程垫资，故***、***用于工程垫支的借款及借款所滋生的利息属于二人合伙时的共同债务，由***偿还的借款及借款利息，***有权向***追偿。对***偿还的317000元垫资款及2012年8月6日以前的60000元垫资款利息，庆阳市西峰区人民法院在（2012）庆西民初字第1158号民事判决书中已经判处且已经执行终结。对***偿还的317000元垫资款从2012年8月6日即***第一次立案起诉之日起至2013年1月31日归款之日止所产生的利息，庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第1158号民事判决书中没有判处，***另行提起民事诉讼并不违反法律规定，***应在合伙利润中予以偿还。***表示垫支款的利息可以按照借款时银行同期同类贷款利率的四倍计算，该请求并不违背法律规定，是对其民事权益的处分，予以确认。经核查，2012年3月29日，各商业银行执行的中国人民银行六个月以内（含六个月）贷款基准年利率6.10%。317000元垫资款从2012年8月6日起至2013年1月31日归款之日止的借款利息为37720.39元（317000元×24.4%÷365天×178天）。从***占有的263274.20元工程款中扣除***在诉讼中缴纳的税金18529.65元、向梁汉清履行的渗水砖50000元及37720.39元借款利息，剩余的157024.16元应为合伙利润。对合伙利润***、***应共同享有、平均分配，同时对***要求***从占有的工程款中向其给付垫资工程款税金18529.62元、履行的渗水砖款50000元及31.7万元工程垫资款六个月利息的诉讼请求予以支持。***要求甘肃绿阳生态园林工程有限公司对借款利息承担连带责任，但并没有向法庭提供甘肃绿阳生态园林工程有限公司对垫资工程借款进行过担保的证据，故对***要求甘肃绿阳生态园林工程有限公司承担连带责任的诉讼请求不予支持；***要求***归还其50000元借款的诉讼请求与本案不是同一法律关系，本案中不予处理。***辩称其支出的128535元人员工资应认定为工程项目支出，但仅提供了其自书的人员工资清单，未能提供工资表及工人领取记录，仅凭证人高小红证言无法认定其支出的人员工资数额，故对其该项辩解意见不予采纳；***辩称其给***支付的60000元陪标费应当计入工程成本，但其未提供任何证据证明其主张，且***否认收到过60000元陪标费，故对其该项辩解意见亦不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定判决如下：一、***给付***垫支借款从2012年8月6日起至2013年1月31日期间的借款利息37720.39元（317000元×24.4%÷365天×178天）；二、***给付***垫支的工程款税金18529.65元；三、***给付***履行的渗水砖款50000元；四、***给付***合伙承包庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道改造工程利润78512.08元；五、驳回***要求甘肃绿阳生态园林工程有限公司承担连带责任的诉讼请求；六、驳回***的其它诉讼请求。上述给付内容限本判决书生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5366元，清算鉴定费66700元，共计72066元，由***负担21620元，***负担50446元。

***不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定的工程成本错误。对于128535元的人员工资，有证人高小红、刘金锁的证明，此外西峰区园林局确实收到了其提交的工资表，只是不慎将工资表遗失而未出具证明。且从客观事实来看，工程实际总量为88万余元，人工费至少应占到工程量的20%至30%，故一审判决对于人工费的认定严重背离客观事实；6万元的陪标费，***曾当庭确认该事实，后又否认。2、一审判决其支付***317000元的借款利息错误。该317000元的借款本息***已经另案主张过，且被生效判决判处；双方是合伙关系，约定***垫支全部工程款，但上诉人后期还垫支了一部分工程款，故不应当对***的出资承担利息；3、上诉人同样垫支了税金，不应当向***给付垫支的工程款税金；4、因工程结算数额过低，上诉人不应当承担***支付的渗水砖款；5、本案诉讼费及鉴定费应由被上诉人承担。一审中的诉讼费负担无依据，且二次鉴定的过失在***，上诉人不应承担鉴定费用。请求：1、依法撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第307号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称一审判处适当，请求维持原判。

原审被告甘肃绿阳生态园林工程有限公司答辩称：其公司用于借款担保的材料是借给***招标用的，且都是复印件，没有其授权，不予认可。

二审中，***提交了以下证据：1、刘某出具的书面证明一份，证明其曾经向工人发放过人员工资，原始凭证已经交给区园林局，但被园林局遗失；2、西峰区园林局分别与正德、环宇公司签订的施工合同两份，证明工程的总造价应为合同中约定的879879元。***对证据1的真实性不予认可，认为不能证明***所支出的人员工资数额。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。甘肃绿阳生态园林工程有限公司对2份证据的真实性均无异议，但认为与其没有关系。

经审查，对于证据1，因刘某未出庭作证，身份无法核实，其陈述将高某某送来的解放东路人行道改造工程的人工工资表遗失，并未写明人工工资的具体数额，故对该份证据的真实性及关联性均不予认定。***、甘肃绿阳生态园林工程有限公司对证据2的真实性无异议，予以认定。

二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，***与***合伙共同承包庆阳市西峰区园林局位于西峰区解放东路南北侧人行道改造工程，双方形成事实上的合伙关系。***与***均认可口头约定对合伙利润平均分配。***认为工程总造价应以其二审提交的两份合同中约定的工程价款879879元为准，但该价款仅为中标价，且***认可工程在施工中有变更，合同中亦约定工程量结算方式为：工程变更及增减内容由甲方审核、签证认可后，方可定为实际工程量。故依据庆阳市西峰区财政投资评审中心工程预算审核通知，庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道提质改造工程总造价为691875.05元。

关于***主张的向班维强借款从2012年8月6日至2013年1月31日归款之日的利息，***上诉认为***已经另案主张过，且双方是合伙关系，其不应当对***的出资承担利息。经审查，***给付***的317000元中，17000元系其个人出资，30万元系由***担保的借款，该款实际用于工程垫资，应为双方共同借款，产生的利息为合伙债务，应共同分担。（2012）庆西民初字第1158号民事判决仅对该款项2012年8月6日之前的利息予以判处，***现主张2012年8月6日至实际归款之日的利息并不违反法律规定。但原判未将该笔利息认定为合伙支出，判处由***全额给付不当，且借款本金应为300000元，从2012年8月6日至2013年1月31日产生的利息为35698（300000元×24.4%÷365天×178天）元，***应给付***该笔借款利息的二分之一即17849元。***上诉认为其已经支出128535元人员工资，应认定为合伙支出，但其提供的人员工资表中无相关人员签字确认，且包含借款17276元，也无其他证据证明工资数额以及是否实际领取。***在一审中提交了解放东路改造工程工资单，其中工人借款5725元，实发工资46924元，基本工资共计52649元，对此***自称系从园林局调取，故对该工程的人工工资数额认定为52649元，应认定为***支出的合伙费用，该笔费用在鉴定报告的支出项目中未包含，故原判认定***应给付***的工程款利润中，应减去少计算的合伙支出人工工资数额的二分之一26325元，即***应给付***合伙利润52187.08（78512.08-26325）元，***针对利息及人工工资的上诉理由部分成立。

***上诉称其垫支了税金及6万元陪标费，经审查，税金已经包含在鉴定报告的支出项中，陪标费无证据证实，该上诉理由不能成立。

综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定工程项目支出数额不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第307号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项；

二、变更庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第307号民事判决第一项“***给付***垫支借款从2012年8月6日起至2013年1月31日期间的借款利息37720.39元（317000元×24.4%÷365天×178天）”为：***给付***垫支借款从2012年8月6日起至2013年1月31日期间的借款利息17849元；

三、变更庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第307号民事判决第四项“***给付***合伙承包庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道改造工程利润78512.08元”为：***给付***合伙承包庆阳市西峰区解放东路南北侧人行道改造工程利润52187.08元。

上述给付内容限判决生效后10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各5366元，一审清算鉴定费66700元，共计77432元，由***负担43586元，***负担33846元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　闫雅丽

审　判　员　　沈晋芳

代理审判员　　郭振华

二〇一六年六月十三日

书　记　员　　吴　竟