云南久安科技有限公司、中扶建设有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）云06民终2929号

上诉人云南久安科技有限公司（以下简称“久安公司”）因与被上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称“中扶公司”）、昭通市开发投资有限责任公司（以下简称“开投公司”）及原审被告中扶建设有限责任公司昭通分公司（以下简称“中扶公司昭通分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初5538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理，因双方当事人未提交新证据，本院依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。

上诉人久安公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判由中扶公司于本判决生效之日起30日内支付久安公司不含税工程款1,465,497.18元，质保金93,222.96元，合计1,558,720.14元，并以1,558,720.14元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计算支付自2015年1月2日起至实际支付完毕全部工程款之日止的利息；三、依法改判开投公司在欠付中扶公司工程款的范围内向其承担1,558,720.14元工程款，并以1,558,720.14元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计算支付自2015年1月2日起至实际支付完毕全部工程款之日止的利息的支付责任，并于判决生效之日起30日内支付完毕；本案全部诉讼费由两被上诉人承担。上诉的主要理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、其主张开投公司在欠付中扶公司工程款的范围内承担支付责任依据法律和司法解释的规定，开投公司作为中扶公司的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2004〕14号第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第二十四条的规定，是允许实际施工人向发包人主张权利的，因此，开投公司对中扶公司欠付久安公司的工程款本金及利息在欠付工程款范围内有支付义务，原审法院以开投公司仅对中扶公司有合同义务，对久安公司无合同义务为由，未判决开投公司向其承担支付责任属事实不清，适用法律错误。二、根据中扶公司与久安公司签订的《建设工程施工合同》第十条约定，延付金额每日千分之五偿付承包方赔偿金，因该约定偏高，上诉人按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算并无不当，原审判决不当。

被上诉人中扶公司及开投公司二审均未作书面答辩。

久安公司向一审起诉请求：1、三被告向原告连带支付不含税工程款1,558,720.14元，以及至实际支付之日止的双倍同期银行贷款利息（至立案之时利息为86,435.00元），共计：1,645,155.14元；2、本案的诉讼费由三被告连带承担。

原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2011年11月2日被告开投公司与被告中扶公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告开投公司将昭通师专新校区二期工程-图文信息大楼和学生活动中心发包给被告中扶公司。中扶公司及中扶昭通分公司又将消防安装工程分包给原告久安公司，2011年11月3日原告久安公司与被告中扶公司昭通分公司签订了消防的《建设工程施工合同》。2014年7月1日原告久安公司与被告中扶公司又补充签订了《建设工程施工承包合同》。被告中扶公司与原告久安公司在合同中约定工程余款在2015年1月1日前支付完毕。原告施工完毕后，经被告开投公司申报，2014年9月3日昭通市公安消防支队出具了昭公消险字[2014]第0029号建设工程消防验收意见书，按照《建设工程消防验收评定规则GA836-2009进行综合评定，该工程消防验收合格。2017年12月18日原告久安公司与被告中扶公司昭通分公司经最终结算，尚欠原告不含税工程款1,465,497.18元及质保金93,222.96元。2018年1月19日被告中扶公司昭通分公司出具委托书授权被告开投公司代为支付原告久安公司昭通师专新校区二期工程尾款，支付金额为1,465,497.18元，支付款额从中扶公司昭通师专新校区二期工程质保金中扣除，授权日期为2018年1月19日，有效期至2018年7月1日。2018年8月3日，被告中扶公司昭通分公司注销工商登记。在诉讼过程中，原告放弃对被告中扶公司昭通分公司的起诉。 原审人民法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护。原告久安公司与被告中扶公司昭通分公司签订的《建设工程施工合同》及原告久安公司与被告中扶公司补充签订的《建设工程施工承包合同》系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故原告按照合同约定已完成了消防安装工程并经验收合格，被告中扶公司应当支付原告工程价款。原告主张中扶公司支付工程款1,465,497.18元及质保金93,222.96元的诉讼请求，被告中扶公司对金额均予以认可，本院依法予以支持。原告在诉讼过程中放弃对被告中扶公司昭通分公司的起诉，本院依法予以准许

依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案原告主张中扶公司支付利息的诉讼请求，本院予以支持。但利息的计算本院仅支持以1558720.14为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年1月2日起计算至实际支付完毕全部工程款之日止。 被告开投公司将工程发包给中扶公司，开投公司仅对中扶公司有合同义务，对久安公司并无合同义务。被告中扶公司昭通分公司出具的委托书授权被告开投公司代为支付原告久安公司昭通师专新校区二期工程尾款的行为不能认定债权债务已转移，理由如下：1.该委托授权行为系中扶公司昭通分公司的单方行为，受托方开投公司并未签章认可，亦未在有效期内实际代为支付，故对于中扶公司的授权委托，开投公司并没有明确表示接受委托，即中扶公司与开投公司并没有达成委托协议；2.被告中扶公司主张其委托行为已经导致债务债权转移，但原告及被告中扶公司均没有提交证据证明授权委托事宜已通知了开投公司。且中扶公司委托支付的款额明确从中扶公司昭通师专新校区二期工程质保金中扣除，质保金系中扶公司交与开投公司的保证履约的保证金，该质保金是否返还有待中扶公司与开投公司之间对工程验收结算后明确，该质保金的性质系履约保证金，而非债权债务款项，故中扶公司的授权委托行为并非债权债务的转移。综前所述，被告开投公司对原告没有支付义务，故原告请求被告开投公司承担连带责任的诉讼请求，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，参照《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决如下：

一、由被告中扶建设有限责任公司于本判决生效之日起30日内支付原告云南久安科技有限公司工程款1,465,497.18元、质保金93,222.96元，合计1,558,720.14元；并以1558720.14为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付自2015年1月2日起至实际支付完毕全部工程款之日止的利息； 二、驳回原告云南久安科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（自款项到期之日起至款项付清之日止）。 案件受理费19,606元，由被告中扶建设有限责任公司负担。 在二审诉讼中，除上诉人久安公司提出原审未判决开投公司承担支付责任不当及案涉工程款的利率应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。 归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：（一）开投公司是否应承担支付责任；（二）原审利息计算标准是否正确。 针对本案争议的焦点，本院分别评判如下： （一）关于开投公司是否应承担支付责任的问题。 上诉人久安公司上诉称原审认定开投公司将工程发包给中扶公司，开投公司与中扶公司有合同义务，对久安公司并无合同义务，未判决开投公司在欠付中扶公司工程款的范围内承担支付责任错误，开投公司作为中扶公司的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，开投公司应在欠付中扶公司工程款的范围内对久安公司承担支付责任。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述两个法条规定的内容看，实际施工人是指无效合同的承包人，即转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，根据中扶公司的营业执照显示其是有建设施工承包资质的公司，故开投公司与中扶公司签订《建设工程施工合同》约定，开投公司将昭通师专新校区二期工程发包给中扶公司建设合法，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，在该施工合同中双方并没有约定禁止中扶公司向有资质的单位分包工程，相反还约定承包人分包所承包的部分工程，分包工程价款由承包人与分包单位结算。因此，中扶公司将所承包的工程中的消防安装工程分包给久安公司并与久安公司签订《建设工程施工承包合同》，因久安公司的营业执照显示久安公司具有消防设施工程施工资质，因此，久安公司与中扶公司签订的《建设工程施工承包合同》也属有效合同，根据合同的相对性原则，久安公司与中扶公司对案涉消防工程进行了结算及对账，原审据此判决中扶公司承担支付工程款责任合法，在前述合同均为有效合同的前提下，久安公司构不成前述司法解释所规定的“实际施工人”,只能构成其与中扶公司签订的《建设工程施工承包合同》项下的合同相对人，双方只能承担该合同约定的权利义务，而不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，突破合同的相对性主张由开投公司在欠付中扶公司工程款范围内向其承担支付责任，原审判决正确上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于原审利息计算标准是否正确的问题。 上诉人久安公司上诉认为本案的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算。本院经审查认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，虽然中扶公司与久安公司签订的《建设工程施工承包合同》约定逾期付款的，按延付金额每日千分之五偿付承包方赔偿金。但该约定未明确表述欠付工程款的利息计付标准且既使该约定能认定为欠付工程款的利息计付标准，约定也过高，原审据此根据上述司法解释的规定，按中国人员银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，上诉人主张按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算无据，本院不予支持。另外，中扶建设有限责任公司虽提出上诉，但未预交上诉费，按自动撤回上诉处理，本院对其上诉请求不予审查。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费19,606元由上诉人云南久安科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审判长　　王正云 审判员　　杨稳香 审判员　　肖荣蓉

书记员　　文　栋