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***与上海申沃客车有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事裁定书

来源：中国裁判文书网

上海市第一中级人民法院

民事裁定书

（2022）沪01民终2734号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月25日出生，汉族，住江苏省启东市。

被上诉人（原审被告）：上海申沃客车有限公司，住所地上海市闵行区颛桥镇光中路18号。

法定代表人：蓝青松，董事长。

被上诉人（原审被告）：上海市机电设计研究院有限公司，住所地上海市静安区北京西路1287号。

法定代表人：顾治强，董事长。

原审第三人：上海外经贸工程有限公司，住所地上海市虹口区中山北一路1230号A区308室。

法定代表人：毕权军，董事长。

原审第三人：上海龙骧建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号3号楼2285室（上海泰和经济发展区）。

法定代表人：张子涛，总经理。

上诉人***因与被上诉人上海申沃客车有限公司（以下简称申沃公司）、上海市机电设计研究院有限公司（以下简称机电设计院），原审第三人上海外经贸工程有限公司、上海龙骧建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2021）沪0112民初25886号之一民事裁定，向本院提出上诉。本院于2022年2月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人***上诉请求：撤销原审裁定，直接改判支持一审的全部诉讼请求。事实与理由：1．一审法院事实认定不清。***确为实际施工人，其具有诉讼主体资格。***借用资质签订的合同欠缺其真实意思表示。申沃公司及XX公司是否明知挂靠关系的存在。2．一审法院适用法律错误。根据现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应与支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。一审中，申沃公司、机电设计院均认可工程已经竣工并验收合格，实际上也已经交付使用。尽管合同无效，但对实际施工人身份及后续的工程款结算并不产生影响。

***向一审法院提出诉讼请求：判令1．申沃公司、机电设计院共同向***支付工程款7，012，600元；2．申沃公司、机电设计院向***支付以7，012，600元为基数，自2017年8月20日起至实际履行之日止的资金占用费，2019年8月19日前按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计付。

事实与理由：2016年5月，工程名为上海申沃客车有限公司VOC环保改造项目开始施工，工程地点位于上海市闵行区XX路XX号。其中申沃公司作为建设单位，机电设计院为总包单位。2016年5月，机电设计院与XX公司签订《上海申沃客车有限公司VOC环保改造项目—土建施工工程分承包合同》，将上述工程的土建项目分包给了XX公司，合同中关于工程价款，约定为393万。但在合同约定“但在施工中因建设方提出的变更、或由甲方图纸更改而相对增加的费用……由双方协商结算。”2016年5月30日，XX公司与龙骧公司签订《建筑施工劳务承包合同》，约定上海申沃客车有限公司VOC项目由***实际施工。2016年5月30日，龙骧公司与***签订《代发工资协议》，约定上述工程的实际施工人为***。此后***开始组织进场施工。在施工过程中，应建设单位申沃公司的要求，工程量有所增加，施工单位在2017年8月20日的《现场签证单》中确认了实际工程量增加的内容。《现场签证单》中施工单位一栏为XX公司盖章以及***亲笔签字。2020年7月，为了明确实际工程量，XX公司委托了上海XX有限公司对工程进行造价评估，结论为本项目工程造价为9，763，600元。***依约完成了工程，工程已经竣工并交付使用，然而申沃公司、机电设计院未按时支付工程款，仅向***支付了2，751，000元工程款，剩余7，012，600元工程款至今未付，***多次催讨，申沃公司、机电设计院均不予理会。***认为，***作为实际施工人，理应享有工程款的权利。申沃公司、机电设计院拒不支付工程款的行为已经侵犯了***的权益，故***诉至法院。

申沃公司一审辩称，***不具有实际施工人身份，也不具有本案原告主体资格，请求裁定驳回起诉。申沃公司与机电设计研究院的设备改造合同已经履行完毕，验收合格，申沃公司已经按合同约定履行全部付款义务。

机电设计研究院一审辩称，***仅属于劳务分包，不属于实际施工人。***与龙骧公司属于挂靠关系，无法援引实际施工人规则向申沃公司、机电设计院主张欠付工程款。本案无提起工程造价鉴定的必要。

XX公司一审述称，XX公司接这个项目是***介绍的，XX公司与龙骧公司签了劳务分包协议，由***在现场实际负责。XX公司的利润在于管理费。这个项目实际不是XX公司的员工在施工，实际由***施工，有部分材料款是***通过XX公司采购的。增项***已经提交上去了，XX公司是同意的，现场确实是有增项的，后来还有很多材料款是***垫付的。但是机电设计院不认可，也不愿意审价。

龙骧公司一审述称，***与龙骧公司是挂靠关系。实际施工是***在具体负责的。龙骧公司只是出借资质，收取挂靠费。

一审法院经审理认定事实如下：

2016年3月，申沃公司与机电设计院签订《设备改造合同》，申沃公司委托机电设计院对VOC环保改造项目进行改造，合同总价8，200万元（闭口合同价）。

2016年5月，机电设计院与XX公司签订《上海申沃客车有限公司VOC环保改造项目—土建施工工程分承包合同》，将上述工程的土建项目分包给了XX公司，分包工程总价款为393万元。

后XX公司与龙骧公司签订《建筑施工劳务承包合同》，将上述工程中的劳务部分分包给了龙骧公司，劳务费总价为250万元。

2020年1月8日，XX公司向机电设计院发送《关于上海申沃客车有限公司VOC环保改造及工艺调整项目土建分包办理竣工结算的函》，要求尽快办理竣工结算并支付相应款项（变更增加预算造价183.65万元）。

一审庭审中，***确认其与XX公司和龙骧公司系挂靠关系。

一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据审理查明的事实，***作为个人，其不具备建设工程施工相应资质。***与XX公司、龙骧公司之间存在挂靠关系，XX公司与机电设计院签订的合同为***借用XX公司相应资质所签合同，故《土建施工工程分承包合同》及***借用龙骧公司相应资质与XX公司签订的《建筑施工劳务承包合同》均应归于无效。

根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定中的实际施工人并不适用于借用资质的实际施工人。***系挂靠XX公司、龙骧公司承接涉案工程，其不属于转包或违法分包情况下的实际施工人，故其不具备依据该条要求机电设计院支付工程款的主体资格。综上，***所提诉讼，应予驳回。***如认为其合法权益受损的，可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：驳回***的起诉。预收的受理费34，351.32元退还***，保全费5，000元由***负担。

本院认为，本案的焦点在于借用资质的实际施工人可否直接向发包人提起诉讼。虽司法解释只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。但发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质，上述建设工程施工合同无效的情况下，发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人具有直接向发包人提起相关工程价款的诉权。就本案而言，***提起本案诉讼，符合上述所说的起诉条件，故原审法院裁定驳回起诉不妥，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销上海市闵行区人民法院（2021）沪0112民初25886号之一民事裁定；

二、本案指令上海市闵行区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　乔　林

审判员　　盛　萍

审判员　　侯晓燕

二〇二二年二月二十五日

法官助理　　朱滨倩

书记员　　朱滨倩

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条

第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。