灵石县万林绿化有限责任公司、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋07民终390号

上诉人（原审被告）灵石县万林绿化有限责任公司，住所地山西省晋中市灵石县新建街南153号。

法定代表人赵鹏举，总经理。

委托诉讼代理人周德强，灵石县南关镇法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告）***，男，1971年3月24日出生，汉族，灵石县人，住本村。

委托诉讼代理人张艳婷，山西辉云律师事务所律师。

上诉人灵石县万林绿化有限责任公司与上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服灵石县人民法院作出（2018）晋0729民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。

***上诉请求：一、请求改判被上诉人依法多支付上诉人工伤赔偿金75850元;二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：灵石县人民法院按照2013年度社平工资3791元的60%作为赔偿计算标准是不合法的。1、根据《工伤保险条例》第六十四条，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故损害前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。灵石县人民法院认定“从***、灵石县万林绿化有限责任公司提供的***工资证明，无法客观证明***的真实工资水平”，即就现有证据无法证明上诉人的工资水平低于统筹地区职工平均工资的60%，灵石县人民法院按照社平工资3791元的60%作为赔偿计算标准是不符合法律规定的，严重损害了上诉人的利益。由于工资收入证明由被上诉人保存且拒不提供真实的工资收入证明，上诉人无法获取，故上诉人工伤赔偿标准应当按照上诉人工伤事故前一年度2013年度社平工资3791元计算。2、一次性伤残补助金应为41701元（3791元×11月）、一次性医疗补助金应为79611元（3791元×21月）、一次性伤残就业补助金应为45492元（3791元×12月），停工留薪工资费用应为22746元（3791元×6月），一审少判75850元。

灵石县万林绿化有限责任公司辩称，根据工伤保险条例的规定，本人工资低于社平工资，低于60%按照60%计算，高于300%按照300%计算。工伤保险条例也明确了工资基数为缴费工资，根据本案当中查明的事实，***在我单位实际工作七个月，其月平均工资为1694.1元，其低于受伤年度晋中市2013年度社平工资3791元的60%即2274元，我们认为灵石县劳动仲裁委员会按照2274元作为***的工资基数正确，我方请求支持。

灵石县万林绿化有限责任公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决；2、改判由上诉人合理赔偿被上诉人医疗费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、鉴定费。3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。上诉人与被上诉人发生劳动争议后，被上诉人向灵石县劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，在仲裁申请书以及整个仲裁庭审过程中，被上诉人根本没有提出解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系故灵石县劳动人事争议仲裁委员会以灵劳仲裁字(2017)第24号裁决书裁定:双方保留劳动关系，对一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金未予支持。可以说，被上诉人从始至终一直委托律师代理参与，而今被上诉人又出尔反尔，其一辩称主张三项工伤待遇就是要求解除劳动关系，让仲裁员（审判员)猜想其要解除劳动关系，这不是拿法律开玩笑吗?其二又辩称按照《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条可以合并审理。然而《劳动合同法》是法律，它调整的是身份关系，《工伤保险条例》是法规，它调整的是人身健康权关系，具有明显的可分割性。被上诉人的辩解根本不成立。按照法律规定确认和解除劳动关系必须经过劳动人事仲裁委员会的仲裁，这是法律规定的前置程序。人民法院不能直接受理，更不能避开前置程序直接审理，原审法院却引用所谓的“为避免诉累”就直接判决解除双方的劳动关系，明显违法，按照原审法院的理由，法院审理案件也改成一审终审就更省事了，何必规定两审终审再审呢?原审法院以“为避免诉累”为幌子，违反审判前置程序，是明显违法的。二、原审判决其他项目的赔偿，与法无据。明显偏袒一方。按照仲裁行业规定，住院伙补每日为15元。原审法院却按人身损害赔偿的日60元计算，食宿费、交通费按照《工伤保险条例》的规定，仲裁委的仲裁项目并没有此项赔偿项目。原审判决在没有此项赔偿项目且被上诉人没有票据的情况.以“酌情考虑”为由予以判决，严重报害了上诉人的合法权益。

***辩称，一、原审程序不存在违法。虽然在仲裁阶段未提解除劳动关系这一项，但根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第六条，在本案中，根据仲裁阶段的要求可知是要解除劳动关系，从仲裁一直到一审，万林绿化也没有要求保留劳动关系，且在工伤之后也没有发放过工资，虽然劳动争议应当是仲裁前置，但是法律也规定了可以一并审理的情形，一审法院合理审理该项诉求既考虑了***避免诉累，且有合理的法律依据，本案本身就是劳动争议，是可以适用劳动合同法，与工伤保险条例的适用并不矛盾，根据上位法优于下位法的原则，一审法院的法律适用不存在问题，所以不存在程序违法之处。2.劳动合同解除,那一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应该予以支持，对方提到的住院伙食补助并没有任何法律规定必须是15元，该项补偿应该适用自由裁量；交通费是有票据的，法院应当予以支持；且食宿费、交通费根据山西省实施工伤保险条例的办法第十条第三项，是属于工伤保险赔偿的范围，故原审判决是正确的。

***向一审法院起诉请求：1.请求撤销灵石县劳动人事争议仲裁委员会灵劳仲裁字（2017）第24号裁决书；2.改判解除***、灵石县万林绿化有限责任公司之间的劳动关系；3.请求灵石县万林绿化有限责任公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等费用共计219442.57元；4.诉讼费由灵石县万林绿化有限责任公司承担。

一审法院认定事实：***受伤构成工伤八级的事实及住院治疗情况，本院予以确认。对有争议的事实认定如下，***是万林绿化的职工，2012年3月被招入公司工作，工作时间不固定收入不固定。灵石县万林绿化有限责任公司对***主张的各项费用的计算依据及标准有异议，认可劳动仲裁委员会适用的计算标准，对***要求解除二者之间劳动关系并赔偿相应损失有异议，认为应另行处理。***认为依据相关法律规定，可一并处理解除劳动关系的诉讼请求。

一审法院认为，***在灵石县万林绿化有限责任公司处工作，因工受伤致残，灵石县万林绿化有限责任公司应对***的损失承担赔偿责任。***在仲裁请求灵石县万林绿化有限责任公司支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金时应当先主张解除劳动关系。综观全案***提起仲裁、诉讼的主张，***的真实意思是解除劳动关系，请求灵石县万林绿化有限责任公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，为避免诉累，对于***请求解除劳动关系，请求灵石县万林绿化有限责任公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的诉请，本院一并处理，予以支持。从***、灵石县万林绿化有限责任公司提供的***工资证明，无法客观证明***的真实工资水平，庭审中，灵石县万林绿化有限责任公司认可2013年社平工资3791元的60%即2274元作为计算依据，对此本院予以认可。本次事故中，***造成的工伤损失有：医疗费13529.2元，一次性伤残补助金25014元（2274元/月×11月）、一次性伤残就业补助金27288元（2274元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金47754元（2274元/月×21个月）、停工留薪期工资13644元（2274元/月×6个月）、护理费1613元（2016年山西省居民服务、修理和其他服务业平均工资36307元/年÷12个月÷30天/月×16天）、伙食补助费960元（60天/×16天）、食宿费酌情考虑1000元、交通费酌情考虑800元、鉴定费950元，以上共计132552.2元，剔除灵石县万林绿化有限责任公司已支付的27902.13元，灵石县万林绿化有限责任公司还应再支付***104650.07元。

一审法院判决：一、解除***与灵石县万林绿化有限责任公司之间的劳动关系；二、灵石县万林绿化有限责任公司于判决生效后十日内支付***医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资等各项费用共计104650.07元；三、驳回***其他诉讼请求。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，双方争议焦点之一在于原审判决适用的赔偿计算标准是否正确。***虽主张按照3791元计算各项赔偿费用，但其提供的证据并不足以证实其主张，故应承担举证不能的法律后果。至于灵石县万林绿化有限责任公司上诉主张原审判决程序违法一节，因一方面***在劳动仲裁程序中即请求支付其一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金且本案所涉劳动仲裁裁决书亦对双方劳动关系存续与否予以裁决；另一方面***在诉讼过程中提出解除双方劳动关系的诉讼请求与讼争的劳动关系及其在仲裁中提出的请求亦具有不可分性，故原审法院结合本案实际情况作出的判决并无程序违法情形。至于灵石县万林绿化有限责任公司上诉主张原审判决认定各赔偿项目金额错误一节，因灵石县万林绿化有限责任公司未能提供证据证实其主张，故本院对其该项上诉主张不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，***、灵石县万林绿化有限公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***负担10元，由灵石县万林绿化有限责任公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯建伟

审判员　　王　雪

审判员　　韩丽娜

二〇一九年三月十五日

书记员　　介　楠