某某、宁夏某某泓建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)最高法民申4023号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1956年3月13日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏***泓建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区利华街与秦渠交汇处上桥人家小区。

法定代表人：陈怡琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：禹叔平，男，该公司法律顾问。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏***定达开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区利华街与秦渠交汇处上桥人家小区。

法定代表人：张吉忠，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人宁夏***泓建筑安装工程有限公司（以下简称康泓公司）、宁夏***定达开发有限公司（以下简称康定达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2016)宁民终113号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。1.康泓公司与康定达公司系案涉工程的共同建设方，两公司存在关联关系，应对应付工程款承担连带责任。2.一、二审判决计算错误，导致少算应付工程款1983682.50元。（1）已付工程款部分包括:重复计算已付工程款37万元，错误认定现金已付工程款129050元,以房抵顶工程款金额应为621046元而非1080080元,在应付工程款中扣除施工罚款2000元及建筑市场管理费11200元错误；（2）不应在应付工程款中扣除的材料款部分包括:案涉工程河卵石、砂石料共计477278元，普通砖、烧结多孔砖工程款262171.75元，塑钢窗、纱窗278172.5元，外墙面砖、屋面瓦、楼梯间墙面砖部分210532元。此外，工程设计修路增加部分的工程价款94750元未计入应付工程款亦属错误；（3）案涉工程税率应按照3.4126%征收，并非一、二审法院认定的5.46%；（4）案涉工程利息应按照工程实际交工之日即2012年4月30日直至全款付清之日止的银行同期贷款利率支付。3.一审法院经过几次庭审闭庭后，在等待判决期间,突然又接到法院的开庭通知,依据康泓公司的申请，对甲供材进行司法鉴定，属程序错误，***对该鉴定报告涉及的塑钢窗、砖材、钢材、砂石料等分项不予认可。同时，***就此问题提起上诉二审法院对此未予审查错误。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条及第二百条第二项、第六项规定申请再审。

康泓公司提交书面意见称，本案二审判决生效后，康泓公司已按判决内容完成给付工程款的义务。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，***的再审申请理由均不能成立，请求驳回其再审申请。

本院认为，本案应审查的主要问题是：1.一、二审判决认定康定达公司不承担连带责任是否正确。2.一、二审判决认定康泓公司支付***工程款1162121.49元及利息是否正确。3.一、二审程序是否违法。

（一）关于康定达公司是否应承担连带责任的问题。

***认为康定达公司全程参与案涉工程的施工并系建设成果的实际受益人,且康定达公司与康泓公司均受康定达公司法定代表人张吉忠控制,属关联公司,康泓公司系空壳公司，致使***胜诉后无法获得已判给的工程款项，故康定达公司应对案涉工程的欠付工程款承担连带责任。经查，案涉工程发包方为吴忠市土地储备中心，康泓公司为承包方，康定达公司为案涉工程的代建方，对此，***在一、二审中均无异议。本案诉讼中，***对康泓公司与康定达公司系关联公司的主张未提交任何证据，该两公司的法定代表人亦非同一人，并无证据显示该两公司存在关联关系。另，根据查明事实，本案二审判决进入执行程序后，康泓公司已按照生效判决的内容完全履行了给付款项的义务，并非如***所述判决无法履行。综上，***诉请判令康定达公司承担连带责任的主张缺乏事实及法律依据，一、二审判决未予支持并无不当。

（二）关于欠付工程款及利息的问题。

经审查查明，2011年5月25日，康泓公司中标吴忠市利通区上桥镇新民中心村安置楼Ⅲ标段工程后，与发包人吴忠市土地储备中心签订《建设工程施工合同》，约定康定达公司为代建单位。在施工过程中，案涉工程的63、64、65、66号楼由***以康泓公司第五项目部的名义施工建设，现已交付使用。案涉工程施工结束后，发包人吴忠市土地储备中心委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对案涉工程进行结算审核，形成《工程造价咨询报告书》一份，一审诉讼中案涉各方均同意以此作为双方结算依据，但对于应当扣除的未施工项目、数额及甲供材项目、数额存在争议。一审判决以报告书为依据，在查明事实的基础上对双方争议项目逐项认定，确认***施工项目造价为8230395.78元，康泓公司已付工程款为6211959.69元，在扣除劳保基金、税费、管理费后，最终认定康泓公司应付***工程款为1162121.49元，事实依据充分，并无不妥。

***认为一、二审判决计算错误，导致少算应付工程款1983682.50元，经审查，***该理由不能成立，本院不予支持。理由如下：

第一，***认为一、二审判决重复计算已付工程款37万元，错误认定现金已付工程款129050元,该部分款项在无争议已付款中已经计算，在有争议款项中又计算一次，属于重复计算。经审查，一审法院经过对账，确认无争议已付款为452.8万元，包括现金451万元和垫付现场简易房制作费18000元；对有争议款项，经一审法院逐项认定，最终确认争议的已付款数额为1683959.69元。在对账过程中，***并未提出无争议款项中已经包含争议款项37万元的情形，现又认为争议的已付款中有37万元存在重复计算，其主张缺乏证据支持，本院不予采纳。另,***认为一、二审判决认定现金已付款错误，因双方系先开票再付款，有四笔款项共计129050元多计。经查，2011年10月10日的25万元、2011年7月19日的15万元、2012年4月16日的4050元，该三笔已付款的数额均系依据***出具的收条确认，虽***辩称其并未全额收到相应款项，但在收条中并未注明，且在诉讼中***亦未提交其他证据予以证明，故一、二审判决依据***出具的收条确认其收到的款项数额，证据确实充分，并无不当。关于以房抵工程款的问题，虽***提交的房屋预售协议书约定112、113号营业房为621046元,但2011年6月2日***给康泓公司出具的欠款欠据上载明，112、113号营业房房款扣除1080080元，之后进行了房产登记。由此可见，虽之前双方约定了两套营业房价款，但在之后已就房款数额予以变更，***亦予以确认，一、二审判决据此确认以房抵工程款1080080元，事实清楚，证据充分。关于施工罚款及建筑市场管理费的问题，因在案涉工程施工过程中康泓公司向相关部门交纳建筑市场管理费11200元及罚款3900元，***对11200元及3900元中的2000元签字确认，一审判决据此将该11200元及2000元计入已付工程款，事实依据充分，亦无不当。

第二，关于材料款的问题。

对于河卵石、砂石料477278元，***在一审中提交房屋顶账协议并申请证人周某出庭，欲证明案涉河卵石、砂石料均系周某供应，但其提交的房屋顶账协议显示，***系拖欠周某“新民幼儿园回填砂夹石款和砂石料款及新民2号综合楼所用砂石款项”，可见，周某提供的河卵石及砂石料与案涉工程无关。而康泓公司提交了其提供砂石料的结算单、付款凭证等证据，该证据与其提供的证人证言能够相互印证，证明案涉河卵石、砂石料系由康泓公司提供，一、二审判决据此确认477278元的河卵石、砂石料系康泓公司提供，并将该部分作为已付款予以扣除并无不当。

对于普通砖、烧结多孔砖，***在诉讼中认为普通砖、烧结多孔砖均系其自行购买，但康泓公司提交的《证明》及收料单中均显示，该部分材料***的儿媳已经签收，故一、二审判决依据《工程造价咨询报告书》确定的砖块单价，按照其收取砖块的数量，最终确定普通砖、烧结多孔砖共计262171.75元并予以扣除，证据确实充分，并无不妥。

对于塑钢窗、纱窗，***认可该部分工程系康泓公司委托第三方所做，一、二审判决依据《工程造价咨询报告书》中的计价标准，总计后扣除该部分工程款795245元（塑钢窗700945元+纱窗94300元），事实依据充分。***认为应参考供应商买孝义的供应价格，按每平方250元计算，但买孝义与案涉工程无关，***该理由缺乏证据支持，本院不予采纳。

对于外墙面砖、屋面瓦、楼梯间墙面砖210532元，***认为该部分系其自行购买，但并未提交相关证据予以证明，而康泓公司一方证人强某出庭接受质询，其证词与康泓公司提交的用以证明材料供应的证据能够相互印证，一、二审法院据此判决该部分费用予以扣除亦无不妥。

关于工程设计修路增加部分的工程价款94750元,***认为因康泓公司未能及时修正道路给其造成了损失，但其并未提交证据证明损失存在，一、二审判决据此未支持其该项诉讼主张并无不当。

第三，关于工程税率的问题。

***认为税费应按照相关部门规定的3.4126%计取，不应按照5.46%计算。经查，***在新民中心村安置楼63号-66号楼工程结算单中签字确认，同意案涉工程税费按照5.46%计取，据此一、二审判决依据5.46%计取案涉工程税费，并无不当。

第四，关于欠付工程款利息起算时间的问题。

案涉工程已竣工交付，但诉讼中双方均未向法庭提交证据证明交付的具体时间。而吴忠市土地储备中心委托对案涉工程进行结算审核，2014年8月13日审核部门出具《工程造价咨询报告书》，自此双方便应积极结算但未结算，一、二审判决以此日期作为工程款利息起算时间符合本案客观实际，并无不妥。***认为案涉工程实际交付时间为2012年4月30日，但其并未提交工程交付的相关证据，故一、二审判决未支持其该理由，亦无不妥。

综上，一、二审判决依据上述查明事实确认康泓公司应支付***工程款1162121.49元，并支付相应利息事实清楚，证据充分，并无不当。

（三）关于程序问题。

本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院针对双方争议的焦点问题多次开庭，2015年11月11日，法庭在休庭后第四次开庭，主要就双方争议的未施工项及甲供材问题进行调查询问，因双方就塑钢窗、砖材、钢材、砂石料等分项是否为甲方供应及单价如何确定的问题存在争议，法庭根据康泓公司的申请确定就此问题委托鉴定机构予以鉴定，并告知双方交纳鉴定费用等相关事项，程序符合法律规定，并无不妥。因本案一审期间公开开庭五次，多次询问，涉及到甲供材委托鉴定事项的是第四次庭审，此时法庭仍在就案涉相关费用问题进行调查，庭审程序并未结束，亦未闭庭，一审法院依照法定程序委托鉴定形成鉴定意见，并在查明事实的基础上予以采信，程序符合法律规定，并无不妥。***认为一审法院在闭庭后又开庭，系其对一审庭审程序的错误理解，且其认为在此基础上形成的鉴定结论不应采信的理由亦不成立，本院不予支持。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　　晏　景

审 判 员　　王　涛

审 判 员　　冯文生

二〇一八年九月二十六日

法官助理　　邹军红

书 记 员　　赵国亮