上诉人宁夏鑫盈公司与被上诉人康泓公司某某、某某某某买卖合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁03民终684号

上诉人(原审原告)：宁***商贸有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。

法定代表人：牛立军，系该公司经理。

被上诉人(原审被告)：宁夏吴忠**建筑安装工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区利华街东侧秦渠南侧上桥人家小区。

法定代表人：陈怡琴，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张鑫，男，1987年06月25日出生，系该公司财务总监。特别授权代理。

委托诉讼代理人：马泽迁，男，1990年3月10日出生，系该公司职员。特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：***，男，1973年7月15日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。

被上诉人(原审被告)：***，男，1960年出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。

被上诉人(原审被告)：***，男，1977年出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。

上诉人宁***商贸有限公司（以下简称鑫盈公司）因与被上诉人宁夏吴忠**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）、***、***、***买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫盈公司的法定代表人牛立军，被上诉人**公司的委托诉讼代理人张鑫、马泽迁到庭参加诉讼。被上诉人***、***、***经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫盈公司上诉请求：1.撤销（2017）宁0302民初4273号民事判决；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.所有诉讼费用都由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实错误。本案的基本事实如下：涉案工程是上桥人家S-3、S-4商网和住宅楼工程，该工程是**公司承包施工的工程。***和***是**公司的挂靠方、是实际施工人，***是收料员。***、***、***之间是相互代表关系。涉案工程使用的钢材由**公司采购并支付货款，由***、***、***组织实施。***与鑫盈公司签订了《钢材购销合同》，2014年4月3日至2014年6月10日之间，鑫盈公司将约540吨钢材送至施工现场，供应给了涉案工程，并全部用于涉案工程，**公司向鑫盈公司支付了钢材款90万元，目前尚欠鑫盈公司钢材款及运费115万元。经过法庭的调查，**公司、***、***、***三人挂靠**公司的事实确凿。一审判决认定的基本事实错误，对钢材是谁采购、谁在使用、用途是什么、材料款的支付主体是谁等问题，完全忽视。二、**公司是钢材买卖合同实际的当事人，应当支付钢材款。1.本案买卖的标的物是540吨的钢材，是特定的建材，使用在**公司的上桥建设项目上。显然不是***、***个人使用钢材，而是**公司使用钢材。因此，***、***是代表**公司从鑫盈公司订购钢材。订购了之后，***、***并不是个人目的的使用，钢材用在了**公司的工地上，**公司支付了部分工程款，**公司才是真正采购钢材、使用钢材的合同当事方。2.2014年7月2日的转账支票和银行进账单，记载的事项写明是**公司向牛立军支付的钢材款。票据关系是商事关系，从外观上看，**公司是钢材款的债务人，牛立军是钢材款的债权人。一审却对票据的最高证明力的书证视而不见，采信了借款的证人证言。3.本案中建设方与承包方是关联公司，投资人是同一个人。当初是建设方、承包方一起与鑫盈公司三方协商一致，要求鑫盈公司供钢，当时是口头约定，鑫盈公司相信其支付能力。张鑫的身份及陈述的事实，在原一审中是至关重要的证据，也是发回重审的重要理由，而在本次一审审理中对此争议事项却不予置评是回避争点、回避事实的做法。三、从**公司违法直接分包，***、***违法挂靠的角度看，**公司应对钢材款承担连带清偿责任。一审判决适用法律错误，是对肢解分包这一违法行为错误、变相的支持和引导。本案中，**公司允许没有施工资质的***、***成立项目部，对涉案工程进行施工，并向其收取管理费，是明显的违法分包的挂靠行为。挂靠属法律明令禁止的行为，承包人与挂靠人签订的挂靠协议无效，对此双方均有过错，责任共担。依照法律规定以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。四、从**公司是工程款实际受益人的角度看，**公司应当支付购买钢材的材料款。工程款包含了人工、机械、材料等费用。鑫盈公司供应的钢材已经融入了整个建筑物中，成为**公司承包的建筑工程的一部分，**公司享受了工程款利益，应当支付钢材款。五、违约金的计算方式有误，而且判非所请。关于违约金，被上诉人从2014年7月拖欠钢材款至今未支付，鑫盈公司提出的按照银行贷款基准利率的四倍计算损失是恰当的，一审判决按照年利率的二倍计算，且只计算到2016年5月18日的违约金是错误的。综上，**公司是适格的钢材款的清偿主体，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当改判。

被上诉人**公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人鑫盈公司的上诉请求及理由与事实不符，且无证据证明，请求二审法院予以驳回。一、一审判决根据《钢材购销合同》及庭审查明的案件事实，认为**公司不是合同的相对方，不承担相应的民事责任，该判决认定事实正确，证据确实充分。根据合同相对性原则，签订《钢材购销合同》的主体是鑫盈公司和***，***、***为涉案钢材的购买方，应由其二人承担合同项下的货款、违约责任等。**公司并未在《钢材购销合同》上加盖公章，也未授权***签订合同，**不是涉案合同的相对方，不应承担民事责任。二、上诉人的上诉请求及理由与事实不符，其主张混淆法律关系，没有事实和法律依据。1.涉案钢材的购买方应以《钢材购销合同》为准，不能突破合同的相对性。**公司向上诉人法定代表人牛立军账户中转入钢材款120万元的事实，并不能证明**公司是钢材的购买方。根据一审庭审查明的事实，该笔款项系***、***向**公司的借款，用于支付上诉人的钢材款。虽由**公司代付，但实际付款人仍为***、***。2.上诉人鑫盈公司和***、***基于《钢材购销合同》建立买卖合同法律关系。**公司与***、***基于《上桥人家项目一期3#、5#、S-3#、S-4#楼建设工程承包施工补充合同》建立建设工程施工合同法律关系，**公司与***、***系建设工程分包，虽然根据法律规定属于违法分包，但应由**公司与***、***按照建设工程相关法律规定另行处理纠纷，此事实与本案买卖合同法律关系无关。上诉人以**公司与***、***系违法分包为由，要求**公司承担连带清偿责任，其上诉理由没有事实和法律依据。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。

被上诉人***、***、***经公告送达开庭传票未到庭，亦未提交书面答辩意见。

鑫盈公司向一审法院起诉请求：1.判令被告共同向原告支付钢材款和垫付运费款合计115.653925万元；2.判令被告共同承担违约金43.88万元（自2014年7月3日起暂计至2016年5月18日）；3.判令被告承担原告支付的律师费10万元；4.判令被告承担本案诉讼费。

一审法院查明事实：被告**公司承建了案外人宁夏吴忠康定达开发有限公司开发的商住小区“上桥人家”建设工程。2014年5月26日，被告**公司将上桥人家项目一期3#、5#、S-3#、S-4#楼工程分包给被告***、***。双方签订的《上桥人家项目一期3#、5#、S-3#、S-4#楼建设工程承包施工补充合同》约定：开工日期2014年3月20日，竣工日期商网为2014年7月15日，住宅为2014年8月15日。2014年4月2日，被告***与原告鑫盈公司签订《钢材购销合同》，合同中约定：原告向被告***供应ф12-ф14圆钢、ф8-ф25三级螺纹、ф6-ф10线材、300线材共计1000吨，每500吨钢材单价一定，首批钢材ф6-ф10线材单价3500元，ф8-ф14三级螺纹钢单价3500元，ф16-ф25三级螺纹钢单价3500元。付款方式与结算方式为乙方必须以现金或转账方式结算货款，自提货之日起到乙方三层封顶，规定时间40天之内付清以上所有欠款。如付不清，从提货之日起计算违约金及利息，每吨每天加收8元利息款，欠款不得超过30天。交货日期为2014年4月3日至2014年4月10日止。交货地点为吴忠市利通区上桥人家工程项目部，卸费由乙方承担。如到法院裁决，诉讼费、律师费、执行费由违约方承担。合同签订后，2014年4月3日至2014年4月8日期间，原告鑫盈公司向被告***、***供应ф8-ф25螺纹钢160.541吨，由被告***在原告鑫盈公司的出库单上签字确认，该出库单上载明各种型号螺纹钢的单价为每吨3500元。2014年4月17日至2014年6月10日期间，原告鑫盈公司向被告***、***供应ф8-ф25螺纹钢363.468吨、ф6.5线材15.86吨，被告***在原告鑫盈公司的出库单上签字确认，该出库单上载明各种型号螺纹钢及ф6.5线材的单价均为3650元。2014年6月27日，被告***、***向被告**公司借款1200000元，由被告**公司将该笔借款直接打入原告鑫盈公司法定代表人牛立军的账户内用以支付被告***、***欠付原告的钢材款。另查明，被告***、***雇佣被告***在其分包的“上桥人家”项目一期3#、5#、S-3#、S-4#楼施工工地负责收料。再查明，2014年11月1日，被告***给原告鑫盈公司法定代表人牛立军出具欠条一张，载明：“今欠到牛立军钢材款（大写）捌万元整（小写）￥80000注此款约定在2015年6月2日前付清，如到期不付款或者付不清按提货数量（吨位）每吨每天加收伍元计算。欠款人：***，2014年11月1日”。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告与被告***签订《钢材购销合同》，原告据此合同向“上桥人家”项目一期3#、5#、S-3#、S-4#楼工程工地提供各类型号钢材。原告认为被告***以被告**公司的名义与原告签订《钢材购销合同》，但是被告***与原告签订的《钢材购销合同》中载明的购货方为被告***，签名也为被告***个人，而被告**公司未在《钢材购销合同》上加盖印章，也没有授权被告***签订《钢材购销合同》，事后也未予以追认，且也没有证据证明被告**公司授权被告***接受钢材及签收相关单据，故被告***、***的行为不构成对被告**公司的有权代理。被告***对外签订合同的行为只能认定为个人行为，故原告向被告**公司主张货款无法律上的依据。被告***、***共同承包了“上桥人家”项目一期3#、5#、S-3#、S-4#楼工程，基于合同的相对性原则，其作为合同相对人应当共同承担货款给付责任。通过庭审查明，被告***系被告***、***工地收料员，在本案中，其只是接收钢材，并不是涉案钢材的买受人，故原告要求被告***支付钢材款的诉讼请求，也无法律依据，也不予支持。原告向被告***、***的工地供应钢材539.869吨，其中2014年4月3日至2014年4月8日期间供应的钢材160.541吨原告以3500元/吨计算、2014年4月17日至2014年6月10日期间供应的钢材379.328吨原告以3650元/吨计算，但双方签订的《钢材购销合同》约定“每500吨钢材单价一定，首批钢材均价为3500元”，原告又未提交证据证明双方对钢材价格进行过变更，对于原告首批供应的500吨各类钢材以双方签订的《钢材购销合同》约定的单价3500元/吨计算，对于超出首批钢材范围的钢材参照双方签订的《钢材购销合同》中约定的单价3500元/吨予以计算，故被告***、***向原告支付的总货款为1889541.50元（539.869吨×3500元）。2014年6月27日，被告***、***向被告**公司借款120万元用于支付原告钢材款，尚欠原告钢材款689541.50元，故原告要求被告***、***支付钢材欠款的诉讼请求，一审法院只支持689541.50元。原告称被告**公司向其支付的钢材款是90万元，但一审法院确认的证据显示原告收到120万元的钢材款，故原告该理由不能成立，不予采信。关于原告主张的垫付运费款30000元的诉讼请求，涉案《钢材购销合同》中约定交货地点为“上桥人家”工程项目部，并未约定运费由购方承担，被告***在2016年8月24日的庭审中也不予认可，原告又未提供相关证据予以证明，故该项请求不予支持。关于原告依据被告***2014年11月1日给原告鑫盈公司法定代表人牛立军出具的欠条向四被告主张货款80000元的诉讼请求，因原告诉称该笔欠款系被告其他钢材款，与涉案《钢材购销合同》不具关联性，在本案中不作处理，原告可另行主张。原告要求自2014年7月3日起至2016年5月18日以所拖欠货款为基数按照同期银行贷款利息的4倍计算违约金，一审法院认为违约金以补偿性为主，故依法酌定按照年利率6%的2倍计算违约金即156388.01元［689541.50元×（6%×2）×1年+689541.50元×（6%×2÷12月）×10个月+689541.50元×（6%×2÷12个月÷30天）×17天=156388.01元]。关于原告主张的律师费100000元，因原告当庭出示的委托代理合同系复印件，且未出示支付律师费的相关凭证，故对原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告***、***于本判决生效之日起十日内向原告宁***商贸有限公司支付钢材款689541.50元及违约金156388.01元，合计845929.51元；二、被告宁夏吴忠**建筑安装工程有限公司在本案中不承担民事责任；三、被告***在本案中不承担民事责任；四、驳回原告宁***商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20058元，由原告宁***商贸有限公司负担7799元，由被告***、***共同负担12259元；诉讼保全费5000元，由原告宁***商贸有限公司负担；公告费600元，由被告***、***共同负担。

二审中，当事人均未提交证据

一审审理查明的事实有相应证据予以印证，本院予以确认。

本院认为，上诉人鑫盈公司与***签订《钢材购销合同》，上诉人鑫盈公司按合同约定向***、***履行了供货义务，被上诉人***、***应向上诉人鑫盈公司支付下剩货款。一审根据查明的案件事实，结合双方合同约定，判决被上诉人***、***支付下欠钢材货款689541.5元正确。本案争议的主要焦点是被上诉人**公司应否对涉案钢材款的清偿承担责任。上诉人鑫盈公司与被上诉人***签订《钢材购销合同》，该合同中载明购货方为被上诉人***，被上诉人**公司未在合同中盖章，上诉人鑫盈公司也未提交证据证实***是受**公司的授权与鑫盈公司签订的《钢材购销合同》。根据合同相对性原则，被上诉人**公司并未与上诉人鑫盈公司签订买卖合同，不是买卖合同的相对方，其没有支付钢材款义务，一审判决**公司不承担责任正确，上诉人鑫盈公司主张**公司是买卖合同的当事人，应当支付钢材款的理由不能成立，本院不予支持。上诉人鑫盈公司主张违约金计算方式错误。违约金以补偿性为主，鑫盈公司主张的违约金过高，故，一审酌定按照年利率6%的2倍计算违约金并无不当。

综上所述，鑫盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20058元，公告费600元，由上诉人宁***商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏永生

审判员　　韩　芬

审判员　　马春燕

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　岳　婧

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。