某某、宁夏某某泓建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁民再6号

申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1956年3月13日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区星河国际3号楼1单元12层东户1201号。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：宁夏***泓建筑安装工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区利华街与秦渠交汇处上桥人家公寓8层。

法定代表人：陈怡琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：禹叔平，北京大成（银川）律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏***定达开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区利华街与秦渠交汇处上桥人家公寓9层。

法定代表人：张吉忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张鑫，该公司总经理。

申诉人***因与被申诉人宁夏***泓建筑安装工程有限公司（简称康泓公司）、宁夏***定达开发有限公司（简称康定达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2016）宁民终113号民事判决，向宁夏回族自治区人民检察院申请监督。宁夏回族自治区人民检察院作出宁检民（行）监［2018］64000000142号再审检察建议书向本院提出监督。本院作出（2020）宁民监2号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人***，被申诉人康泓公司的委托诉讼代理人禹叔平、康定达公司的委托诉讼代理人张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申诉称，一、原一、二审程序不合法。1．***2015年3月23日，向吴忠市中级人民法院提起诉讼，2015年11月11日庭审结束后，法官已经宣布举证质证结束，等待判决，却又支持康泓公司的鉴定要求，且依据随后出具的询证函，扣除了***的砖款和砂石料款，不合理，程序违法。2．***收到一审民事判决书后在法定上诉期内提起了上诉，按照我国民事诉讼法第一百六十七条的规定，一审法院应在一个月内将本案移送二审法院，二审法院应在三个月内审结，但二审法院却两年多才作出终审判决，明显违反我国民事诉讼法的相关规定。二、原判决没有判令康定达公司承担连带清偿责任不合法。1．***提交的证据三、康泓公司提交的证据九证明康泓公司给***付款有康定达公司及法人张吉忠的签字盖章。2．一审判决没有判令康定达公司对康泓公司拖欠的案涉工程款承担连带清偿责任，却以康定达公司所售房屋的价款抵顶了案涉工程款，判决理由自相矛盾。3．***提交的企业信息证明，康定达公司与康泓公司登记的股东、经营范围、办公地址都存在混同，所以康定达公司应承担连带清偿责任。三、原判决认定事实不清，存在计算错误，给***造成2342595.59元巨大损失。主要体现在以下方面：1．对康泓公司现金给***支付的款项部分认定不清，重复计算370000元，且对***给康泓公司写的领款单数额与银行转账单数额不符的124050元予以认定，共导致多扣减***494050元。2．原判决对康泓公司、康定达公司给***以房抵顶工程款的数额认定错误，导致多扣***458934元。***与康泓公司在2009年12月5日签订的《房屋预售协议书》《商品房买卖合同》约定所购两套房屋的总价共计621046元。虽然***与康泓公司后又商议用这两套房屋抵顶***案涉工程款1080080元，但***在2011年6月2日向康定达公司出具的《欠款欠据》注明：“此款项和张总口头约定，在合作顺利的前提下，在二个施工项目分批扣回此房款。”但后来***与康泓公司的合作并不顺利，康泓公司没有兑现再给***发包一个工程的承诺，且双方产生纠纷，前提条件未成就。根据我国民法总则第一百五十八条的规定，该《欠款欠据》的条件未成就，故不能以该欠条载明的1080080元抵扣***工程款，应按照双方的《房屋预售协议书》《商品房买卖合同》约定金额来抵扣工程款。3．原判决对于***支付给马某的油漆款45000元不予认定和处理，认定事实错误。4．一、二审法院对小红砖、多孔砖、砂石料款证据认定不清，给***造成了372894.75元的损失。康泓公司证据七、***证据四，证明双方依据***现场签收的砖、砂石料的收料单算过账的，在2011年6月24日康泓公司自己制作的盖有公章的《新民中心村安置楼63＃-66＃楼工程结算单》扣减项中，记载前期赵学明小红砖、多孔砖44445元，马小军多孔砖34170元，陈某砂石料款63000元，张某砂石料款38600元，合计180215元。2011年8月25日康泓公司明确又在自己制作的盖有康泓公司公章的主体封顶后的《新民中心村安置楼63＃-66＃楼工程结算单》扣减项中，明确载明后期陈某、张某的砂石料款为零，马炳良多孔砖款186340元（最终以***签字结算单为准），合计为366555元（180215元＋186340元）。主体封顶后不再用砖、砂石料，但一审法院未按双方证据，在庭审举证质证宣布结束后又支持了康泓公司申请鉴定，偏离证据，依《工程造价咨询报告书》中的数据扣减了砖款262171.75元、砂石料款477278元，合计739449.75元。但事实上康泓公司支付的砖款、砂石料款是366555元，多扣了***372894.75元。康泓公司证据十五、十七证明给***供的砖款是281705元，供的砂石料款是312760元，合计是594465元。此数额虽然不对，也比一审法院判定的少，故一审法院明显有意偏离证据办人情案。5．一、二审法院对塑钢窗制作与安装款项扣除认定不清，把《工程造价咨询报告书》中塑钢窗总价795245元内的现场安装使用***的水电费、窗洞口水泥砂浆及人工合缝费、外墙架子费、安全及看管费278172.50元没有减去，事实认定错误。***证据十八，康泓公司证据十一、十五、十九证明，***与康泓公司及辖内的4个项目部，价格是统一的，是共同与承包制作塑钢窗老板买义孝协议好的价格每平米250元共517072.50元，其余的278172.50元是***的现场配合安装的配合费和材料费。6．***依据第二份《工程量签证单》所主张的94750元增量工程费用，一、二审判决以签证单未直接确定具体数额，94750元是***自己计算，无证据支持为由不予采信，认定事实错误。康泓公司在该签证单上签字盖章，表明其认可。故该《工程量签证单》载明的94750元增量工程费用应得到支持。7．一、二审法院扣除***2000元罚款和建筑市场管理费11200元，不符合事实和法律法规。第一，双方是平等的市场主体，康泓公司无处罚***的权利。第二，***按照约定向康泓公司缴纳3％的管理费，管理费从某种意义上包含了监督看管费。8．一审法院对扣劳保基金数据认定不清，多扣了***13991.67元。一审法院述称按宁夏正业通工程造价咨询有限责任公司（以下简称正业通工程造价咨询公司）《工程造价咨询报告书》中“七审核说明”的第6项，但查看此规定，并未有收取3％的劳保基金的规定。所以按照四栋楼审定价11360481.34元与其中劳保基金246911.87元相除的比例是2.83％。故根据给***认定的工程款数额8230395.78元，按2.83％计算，应为232920.20元，与原一、二审判决认定的数额246991.87元比较，相差13991.67元。9．一审法院对涉案工程的税率认定不清，多扣减了***153453.85元。本案双方都同意按照《工程造价咨询报告书》作为基本结算依据，而报告中的税率是3.4126％，按照此标准计算，应扣税金金额为272444.37元，但一审法院按康泓公司主张的5.46％扣减税金435898.22元，多扣了***153453.85元。虽然证据《新民中心村安置楼63＃-66＃楼工程结算单》有***签字，该结算单载明的税率为5.46％，但一审法院却对该证据中砖款、砂石料款不按证据载明的数额扣减，采信证据有失偏颇。10．原判决对利息的起算时间认定错误。***提交的证据十，吴忠市建设局吴建发（2012）85号文件及《协调书》证明，***施工的工程实际交工时间是2012年4月30日。***的证据十三也能够证明2012年4月30日前***施工的63＃、64#、65#、66＃楼就交工了，政府已经将楼房全部分配给安置户并有补偿给各住户的推拉门款的事实证明。一审法院以工程结算审定后的2014年8月13日开始计算利息，不符合事实。自2012年4月30日起至一审法院判定日期止，按照银行年平均利率6％计算，一审法院少算了159131.05元。据上理由，***申诉请求：1．撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终113号民事判决、宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民初字第18号民事判决；2．改判支持***申诉请求。

康泓公司辩称，1．康泓公司与康定达公司均系独立的法人主体，康定达公司不应承担支付***工程款的责任。康定达公司于2009年和吴忠市人民政府签订了一份代建协议，但随后该协议作废。涉案工程由吴忠市土地储备中心公开招标，康泓公司中标承建。康泓公司又将部分施工内容转包给***。康泓公司与***签订分包协议，向***支付工程款。***主张康定达公司与康泓公司对其工程款承担连带清偿责任没有任何依据。2．关于***提出的已付工程款中370000元重复计算问题。在一审庭审中，法院组织双方对账，双方共同签字确认康泓公司已付款4510000元，故***应当对自己的自认负责。3．关于***提出法院错误认定己付工程款129050元的问题。***对于2011年7月19日从康泓公司领取150000元、2011年10月10日从康泓公司领取250000元、2012年4月16日从康泓公司领取4050元，均表示康泓公司未给付或未足额给付，该说法明显违反常理，既然未拿到款又怎么会再次书写领款单来领款。***书写了收条，康泓公司支出款项均有银行交易凭证，***提出129050元的问题显现其违反诚实信用的本质。4．关于***提出以房抵顶工程款数额应为621046元而不是1080080元的问题。虽然在2009年12月5日、12月10日***、金涛分别与康定达公司签订的《房屋预售协议书》中约定112号、113号营业房成交价共621046元，但在协议签订后，双方并未按照该协议约定的内容履行，而是达成了新的合意，由***于2011年6月2日出具了112号、113号营业房房款1080080元的《欠款欠据》，确认抵顶的房屋价款为1080080元，之后康定达公司将上述房屋的所有权证分别办至***、金涛名下。故一审法院认定以房抵顶工程款数额为1080080元，并无不当。5．关于***提出施工罚款2000元、建筑市场管理费11200元的问题。在涉案工程施工建设过程中，康泓公司对工程质量进行施工管理。因***部分工程施工质量不合格，严重影响整体工程的进度，康泓公司按照工地管理规定对***工队进行罚款。康泓公司按照上级管理部门的要求缴纳建筑市场管理费。以上两笔费用都有***的签字确认。6．关于***提出施工分项中部分材料款不应在工程款中扣除的问题。***提出河卵石、砂石料均由其出资购买，不应扣除477278元。在法庭审理过程中，康泓公司提交结算单、付款凭证与证人证言等证据证明涉案工程的砂石料由康泓公司提供，***认为砂石料系由其出资购买的理由不能成立。***提出塑钢窗、纱窗多扣除其工程款278172.50元，***在庭审中认可塑钢窗、纱窗工程由康泓公司另行分包，故一审法院按照《工程造价咨询报告书》中认定塑钢窗、纱窗的价款，从总工程价款中扣除合情合理。***提出扣除其外墙面砖、屋面瓦、楼梯间墙面砖工程款共210532元没有事实和法律依据。庭审中，康泓公司提交了***儿媳丁斐签字确认的收料单，证明上述材料系康泓公司提供，当然需要从总工程款中予以扣除。7．关于***提出因修路增加的工程价款和损失94750元应当由康泓公司支付的问题。实际施工中并不存在该部分的工程增量，***也不能提供双方认可的工程价款的数额，故法院不予认可正确。8．关于***提出涉案工程税率应当按照3.4126％征收而不是按照5.46％征收的问题。在康泓公司与***签字确认的《新民中心村安置楼63#-66#楼工程结算单》中，双方明确约定税金按照5.46％扣除。法院依据该约定，判决工程税率按照5.46％征收正确。9．关于***提出涉案工程款利息起算日期应当为实际交工之日即2012年4月30日而不应当是2014年8月13日的问题。尽管康泓公司与吴忠市土地储备中心签订的《建设工程施工合同》对涉案工程竣工时间有明确约定，但因***等人拖延工期、工程质量存在问题、拖欠农民工工资导致农民工上访等原因，涉案工程迟迟不能交工。***提交的证据并不能证明涉案工程已于2012年4月30日交付使用。法院认定工程款利息起算时间为鉴定机构出具工程结算报告之日并无不当。同时，康泓公司认为原审判决对以下事实认定错误：1．关于签证单问题。一审中，***向法庭提交部分签证单，主张该签证单并未计入《工程造价咨询报告书》，其中构造柱位移签证单价款共计95250元（56850元＋19600元＋18800元）。一审法院以该证据中有康泓公司人员签字或盖章为由认定***实施了该项工程内容，据此判决将该笔款项计入工程价款内。但康泓公司并不知悉该签证单所列施工内容，该签证单上并没有康泓公司人员签字或公司盖章。该签证单上签字确认的“王广周”是***的施工人员。一审法院上述认定属认定事实错误。2．关于招标费问题。一审当中，***向法庭提交康泓公司经理陈怡琴收取其招标费66000元的证据。一审法院据此判决由康泓公司退还***66000元。但事实上，双方关于招标费已于2011年6月2日进行结算，扣除建筑工人保险费等费用共计62382元后，康泓公司向***退还现金3618元。***对此认可并签字捺印。一审法院上述判决不当。3．关于维修费问题。2012年6月，康泓公司向新民中心村移交了已完工的安置楼工程。但经吴忠市建设工程质量监理站巡查发现，工程存在质量问题，要求康泓公司维修整改。2012年11月6日，康泓公司向***发出通知，要求***对其施工的四栋楼存在的质量问题进行维修整改，但***并未采取措施。在吴忠市建设工程质量监理站、吴忠市建设局多次就涉案房屋质量问题通知康泓公司，责令要求进行维修的情况下，康泓公司不得不雇佣工人，对存在质量问题的房屋维修83处，支付维修费292353元。一审法院以涉案工程已过质保期为由认定保修金374903.35元不应计入已付款内属认定事实错误。康泓公司代替***履行维修义务并支付的292353元维修费应当计入已付工程款。4．关于马某粉刷费问题。一审当中，康泓公司提交证据证明涉案工程中刮腻子、墙面涂料由康泓公司外包给案外人马某施工，应当扣除马某的施工费用。***对此认可。一审判决根据正业通工程造价咨询公司作出的《工程造价咨询报告书》中确定刮腻子、墙面涂料审定金额99465元，从工程总造价中扣除了该笔费用。2017年3月，马某将康泓公司、***诉至吴忠市利通区人民法院，请求判决康泓公司支付其承建新民中心村63＃、64＃、65＃、66＃楼油漆款228398元（总价款为338398元，已支付110000元）。该院经开庭审理后，作出的（2017）宁0302民初1506号民事判决确认马某施工工程款总额为338398元，康泓公司已支付125000元，尚欠213398元，判令康泓公司支付马某工程款213398元。338398元油漆、粉刷工程款系生效判决确定的数额，且康泓公司已实际全额支付给马某，故应当从涉案工程总造价中扣除338398元，而不是99465元。5．关于钢材款问题。双方均主张钢材全部由自己购买，***主张所有的建材均由其提供。根据双方提交的证据，证明***所述与事实不符。一审中，由于康泓公司会计记账问题，仅向法院提交442711元的钢材采购票据。一审法院据此认定康泓公司只提供442711元钢材，其余钢材均为***提供，一审法院认定事实逻辑错误。正业通工程造价咨询公司审定的钢材价款1588197元，康泓公司虽然仅提交了442711元的钢材采购票据，也并不意味着剩余钢材即为***提供。且***提交的证人存在很多瑕疵，证人证明供应钢材的数量也远远小于1145486元。故一审法院上述事实认定错误。涉案工程中钢材全部由康泓公司从钢材供应商马少兵处采购，康泓公司分9次共向马少兵支付钢材款1416422元（已提供442711元票据）。康泓公司的证据充分说明钢材全部由康泓公司提供，应当从总工程价款中扣除正业通工程造价咨询公司审定的钢材价款1588197元。6．关于多孔砖、普通砖问题。一审中，康泓公司主张涉案普通砖、多孔砖全部由康泓公司提供。但由于康泓公司会计记账问题，仅向法院提交康泓公司支付赵学明（2张共61195元）、马炳良（2张共169375元）、马小军（1张34170元）的砖采购票据及收到多孔砖310750块的证明。一、二审法院据此认定康泓公司只提供310750块多孔砖和全部普通砖，其余多孔砖均为***提供，认定事实逻辑错误。涉案工程中砖大部由康泓公司从多孔砖供应商马小兵处采购。康泓公司分6次共向马小兵支付砖款352170元（已提供34170元票据）。通过顶账及现金支付等形式向赵学明、马炳良支付230570元，共计582740元。康泓公司的证据充分说明砖全部由康泓公司提供，应当从总工程价款中扣除正业通工程造价咨询公司审定的多孔砖及普通砖价款660824元。综上，康泓公司认为原审判决部分事实认定不清，请求再审法院查明事实，依法裁判。

被申诉人康定达公司辩称，康定达公司与康泓公司系独立法人主体，其股东成员并未出现交叉持股现象，且办公场所不在同一地点，公司管理人员也没有身兼二职的现象，故认为康泓公司所产生的法律纠纷与康定达公司无关。经康定达公司向瓜儿渠村委会了解，在涉案工程移交后，入住的村民发现涉案工程房屋推拉隔断没有制作。经瓜儿渠村委会与康泓公司调查核实，康泓公司已经将该笔工程款在施工过程中拨付给***，故村民将***围攻，***无奈对推拉隔断折算价款后进行分户赔偿，这才是***所谓补贴的真实情况，并不是其所说的连工带料的施工总承包。

***向一审法院起诉请求：1．康泓公司、康定达公司连带支付工程款4396443.35元，利息751556.65元，两项合计5148000元；2．本案诉讼费用及其他相关费用由康泓公司、康定达公司承担。

一审法院审理查明：2011年5月25日，康泓公司中标承建吴忠市利通区上桥镇新民中心村安置楼工程Ⅲ标段工程。2011年5月28日，吴忠市土地储备中心作为发包人和康泓公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，康定达公司为代建单位。吴忠市利通区上桥镇新民中心村安置楼工程Ⅲ标段工程中的63#、64#、65#、66#楼由***实际施工建设，对外以康泓公司第五施工项目部名义进行施工，现已交付使用。工程施工结束后，发包方吴忠市土地储备中心委托正业通工程造价咨询公司进行结算审核，正业通工程造价咨询公司于2014年8月13日出具一份《工程造价咨询报告书》，确认：涉案63#、64#、65#、66#楼的工程审定金额总和为11360481.34元（其中：63号楼3111347.31元，64号楼3072557.66元，65号楼3045158.50元，66号楼2131417.87元，含劳保基金246911.87元）。涉案争议分项：单元门17491元，进户门74929元，塑钢窗700945元，纱窗94300元，防水143827元，刮腻子、墙面涂料99465元。涉案争议甲供：钢材1588197元，普通砖86598元，烧结多孔砖574226元，砂石料477278元，外墙面砖99055元，屋面瓦58338元，楼梯间墙面砖53139元。《工程造价咨询报告书》中第十七、十八、十九项所含63#、64#、65#、66#楼未施工安装部分：土建扣减28192元，安装扣减227110元，顶层外墙扣减50067元。***、康泓公司在庭审中均同意以《工程造价咨询报告书》作为双方的结算依据，但是双方对于其中应当扣除的未施工项目、数额及甲供材项目、数额存在争议。2015年3月23日，***向一审法院提起诉讼，请求判如所请。

一审法院认为，吴忠市利通区上桥镇新民中心村安置楼工程Ⅲ标段工程由吴忠市土地储备中心发包，康泓公司承包，该公司承包后又通过口头约定将涉案63#、64#、65#、66#楼工程转包给***进行施工，该约定虽系当事人真实意思表示，但因***系自然人，不具有建筑施工企业资质，违反了法律强制性规定，故为无效协议。***施工完成涉案工程后，作为实际施工人，所完涉案工程已经交付使用，故***要求支付工程价款的诉讼请求应当予以支持。***应得工程款，以正业通工程造价咨询公司作出的《工程造价咨询报告书》为基本结算依据，针对双方争议的事项，结合本案查明的事实以及依据相关法律规定进行计算。

（一）关于***施工应得工程价款如何确定。双方均同意以《工程造价咨询报告书》作为结算依据，对此予以确认。1．《工程造价咨询报告书》中涉案63#、64#、65#、66#楼的工程审定金额总和为11360481.34元（63#楼3111347.31元＋64#楼3072557.66元＋65#楼3045158.50元＋66#楼2131417.87元）。2．***提交的证据六，主张系变更签证增加部分，且在《工程造价咨询报告书》中未计入。***提交的证据六工程量签证单中有康泓公司工作人员签字或盖章确认，虽然未计入《工程造价咨询报告书》中，但***提交的证据能够证实其确实施工了相应工程内容，故应当计入应付工程价款内。构造柱位移工程经签字确认的价款共计95250元（56850元＋19600元＋18800元），予以计入。对于***主张的因原规划进料路进行修正造成的损失，康泓公司虽签章确认，但未直接确定具体数额，***自己计算为94750元无证据支持，不予采信。3．***认可《工程造价咨询报告书》第十七、十八、十九项所含63#、64#、65#、66#楼未施工安装部分应当予以扣除，报告中所含应扣除总额是305369元（土建扣减28192元＋安装扣减227110元＋顶层外墙扣减50067元），该项在前述工程审定金额中未作减除，应当予以扣除。4．浙江万利公司前期施工工程，***在庭审中主张应当扣除396316.81元工程款，康泓公司认可与其根据《工程造价咨询报告书》计算所得相近，故予以扣除396316.81元。康泓公司主张其实际支付浙江万利公司款项为770410元，与《工程造价咨询报告书》中计入的价款不符，不予支持。5．关于康泓公司另行外包项目：《工程造价咨询报告书》中计价塑钢窗700945元，***认可自己未施工，而是由康泓公司另行发包，故应当予以扣除。***主张按照买义孝的合同单价扣除，与《工程造价咨询报告书》中计入的价款不符，不予支持。《工程造价咨询报告书》中计价防水282213元，***认可是康泓公司另行发包，应当予以扣除。《工程造价咨询报告书》中计价刮腻子、墙面涂料99465元，***认可是康泓公司另行发包，应当予以扣除。《工程造价咨询报告书》中计价单元门17491元，进户门74929元，纱窗94300元，共计186720元。***在2015年11月11日庭审中明确表示认可门由康泓公司另行发包，故应当予以扣除。***主张计取配合费，但未提供双方约定的证据，不予支持。6．关于甲供材：《工程造价咨询报告书》中计价外墙面砖99055元，屋面瓦58338元，楼梯间墙面砖53139元，共计210532元，应当予以扣除。因2015年11月11日庭审中，经法庭询问，***明确表示对于外墙瓷砖、屋面瓦、楼梯间墙面砖暂无证据提交。而康泓公司提交证据十六并申请证人强华军出庭作证，可以相互印证。《工程造价咨询报告书》中计价钢材1588197元。康泓公司提交的证据十八可以证明康泓公司支付钢材供应商马少兵442711元，***也对此予以认可。康泓公司陈述暂不能提供其他支付钢材款的证据，而***亦提交了证据十一以印证其自购过部分钢材，故应从工程造价报告价款中扣除甲供钢材款442711元。《工程造价咨询报告书》中计价普通砖86598元，烧结多孔砖574226元。***提交证据十八并申请证人吴某出庭作证，欲证明涉案工程砖均由其购买；康泓公司提交证据十五欲证明涉案工程使用的砖均为甲供。经核，由***儿媳丁斐签字的《证明》中，载明收多孔砖310750块，这足以表明***关于涉案工程所使用的砖均由其自购的主张是不成立的。按照《工程造价咨询报告书》中计算的多孔砖施工期平均价格0.565元／块计算，应当扣除多孔砖175573.75元（310750块×0.565元／块）。关于普通砖（红砖），在***提交的证据出库单中并无反映，而康泓公司提交的证据中，由丁斐签字的收料单中反映收红砖，故普通砖（红砖）86598元予以扣除，合计扣除砖款262171.75元（多孔砖175573.75元＋86598元）。《工程造价咨询报告书》中计价砂石料477278元，应当予以扣除。***提交证据二十一房屋顶账协议并申请证人周某出庭，欲证明涉案工程的砂子、河石全部由周某提供，但***提交的房屋顶账协议反映是***欠付周某“新民幼儿园回填砂夹石款和砂石料款及新民2号综合楼所用砂石款项”，与涉案工程无关。***抗辩2011年8月25日结算单中反映陈某、张某石料款为零，但该结算单仅是进度结算单，并不能反映证人始终未供砂石料。而康泓公司提交证据十六并申请证人陈某、张某出庭作证，可以相互印证。综上，***施工项目的工程造价为8230395.78元（11360481.34元＋构造柱位移95250元-***未完成的土建、电、气、水暖安装项目305369元-浙江万利公司工程款396316.81元-塑钢窗700945元-防水143827元-刮腻子、墙面涂料99465元-门窗186720元-外墙面砖、屋面瓦、楼梯间墙面砖共计210532元-钢材442711元-砖款262171.75元-砂石料477278元）。

（二）康泓公司已付***工程款数额。康泓公司提交的证据九财务支付凭据清单，一审法院经组织双方对账，确认已付款为6211959.69元（4528000元＋1683959.69元）。1．***认可的付款数额是4528000元。包括：现金支付4510000元；垫付现场简易房制作费12间×1600元=18000元。2．双方有争议的部分，确认已付款数额为1683959.69元。确认意见如下：（1）2015年2月16日50000元的领款单，***主张收到40000元，康泓公司主张有10000元垫付马某油漆公司，因油漆款项已经从《工程造价咨询报告书》整体扣除（刮腻子、墙面涂料中），故应当计入已付款为40000元；（2）2011年10月10日***书写250000元领款单，***主张康泓公司只给付230000元，但在收条及之后的收条中均未注明，该主张不予支持，故确认计入已付款250000元；（3）2011年7月19日***书写150000元领款单，***主张康泓公司只给付50000元，但在收条及之后的收条中均未注明，该主张不予支持，故确认计入已付款150000元；（4）在2012年4月20日***书写55000元的领款单，康泓公司通过银行只给***转款50000元，5000元康泓公司主张垫付给干油漆的马某，因油漆款项已经从《工程造价咨询报告书》整体扣除（刮腻子、墙面涂料中），故确认计入已付款50000元；（5）2012年4月16日***书写了4050元的领款单，***主张康泓公司未给付，但在收条及之后的收条中均未注明，该主张不予支持，故确认计入已付款4050元；（6）以房抵顶工程款数额为1080080元。***提交的证据是2009年12月10日***儿子金涛与康定达公司签订的《房屋预售协议书》约定112号、113号营业房价款为621046元，但康泓公司提交了***于2011年6月2日给康泓公司出具的《欠款欠据》，载明112号、113号营业房房款扣除1080080元，于2011年进行了房产登记；（7）垫付欠马某油漆工人工资110000元，有证人马某出庭作证并结合其他证据可以确认，因油漆款项已经从《工程造价咨询报告书》整体扣除（刮腻子、墙面涂料中），故不再重复扣除；（8）康泓公司主张的武亮检测费18000元，无证据证明双方就此协商过，不予计入已付款内；（9）康泓公司主张的修正碾压北侧施工道路、平整场地7380元、陈某维修道路工程款8512.19元、63号楼楼基西边扩挖6米6400元，无证据证明双方就此协商过，不予计入已付款内；（10）水电费96629.69元，***认可水电费应当由其承担并认可承担方式是以施工面积分摊，***虽然主张其已经交纳过，但经法庭释明并未提交相应证据，康泓公司的主张予以支持，计入已付款96629.69元；（11）施工罚款3900元中有2000元的罚款单上由***签名确认，计入已付款2000元；（12）康泓公司主张扣除5％保修金374903.35元，因涉案工程已经超过保质期，故不应计入；（13）建筑市场管理费11200元，在康泓公司的证据《新民中心村安置楼63#-66#楼工程结算单》中有反映，***签字确认，计入11200元。

（三）应当扣除的税、费。1．***、康泓公司均同意予以扣除劳保基金，《工程造价咨询报告书》中“七审核说明”的第6项述明相关国家规定，应按照3％扣除，劳保基金扣除246911.87元（8230395.78元×3％）。2．关于税费，在康泓公司的证据《新民中心村安置楼63#-66#楼工程结算单》中有反映，***签字确认，税费按照5.46％计算，应扣除435898.22元［（8230395.78元-劳保基金246911.87元）×5.46％］；管理费按照3％计算，应扣除239504.51元［（8230395.78元-劳保基金246911.87元）×3％］。

（四）招标费的问题。***提交证据七，证明康泓公司经理陈怡琴于2011年4月15日收取***招标费66000元，康泓公司无证据证明双方约定收取该费用，故***请求退还，予以支持。

（五）康泓公司欠付***工程款数额。康泓公司支付***的下欠工程款数额为1162121.49元（***施工项目的工程造价8230395.78元＋招标费66000元-已付款6211959.69元-劳保基金246911.87元-税费435898.22元-管理费239504.51元）及利息。涉案工程现已实际交付使用，***并未提交证据予以证明实际交付的具体日期。吴忠市土地储备中心委托正业通工程造价咨询公司进行结算审核，正业通工程造价咨询公司于2014年8月13日出具《工程造价咨询报告书》，此后***、康泓公司本应积极进行结算而未能结算。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2014年8月13日算至本判决确定的给付之日。

（六）康泓公司、康定达公司承担责任方式。双方在诉讼中均认可康定达公司是代建单位。***庭审中提交中标通知书用以证明是康泓公司通过招投标方式取得了吴忠市利通区上桥镇新民中心村安置楼工程Ⅲ标段的建设权。吴忠市土地储备中心为涉案工程的发包方，康泓公司为建设方。***诉请代建单位康定达公司承担对其工程款支付责任，无法律依据，不予支持。涉案工程由康泓公司违法转包给***，应当由康泓公司向***承担欠付工程款的支付责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：康泓公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***工程款1162121.49元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2014年8月13日算至本判决确定的给付之日）；驳回***要求康定达公司承担责任的诉讼请求。案件受理费47840元，咨询费10000元，共计57840元，由***负担42802元，由康泓公司负担15038元。

***、康泓公司均不服一审判决，向本院提出上诉。***上诉请求：1．依法改判康泓公司、康定达公司支付***工程款3406975.74元；2．上诉费用由康泓公司、康定达公司承担。康泓公司上诉请求：撤销原判，驳回***对康泓公司的诉讼请求。

本院二审认定事实与一审法院查明的事实一致。

本院二审认为，本案各方当事人争议的焦点为：康定达公司应否承担付款责任；康泓公司欠付工程款的数额；欠付工程款的利息应从何时起算。

一、关于康定达公司应否承担付款责任的问题。依据本案事实，2011年康泓公司作为投标人就涉案工程投标并中标，之后其作为承包人，与发包人吴忠市土地储备中心签订《建设工程施工合同》，在该合同中，康定达公司的地位为代建方，在工程的实际施工过程中，也是由康泓公司实际行使承包人的权利并履行向实际施工人支付工程款等义务，***虽上诉认为康定达公司为涉案工程的共同建设方并应承担付款责任，但因其提交的证据并不足以证实该主张，故对其该项上诉理由，不予采纳。

二、关于康泓公司欠付工程款的数额。在本案中，双方均同意以《工程造价咨询报告书》作为结算的依据，因此，欠付工程款的数额应以工程结算价加结算价以外***施工工程的价款，再扣减康泓公司已付工程款、甲供材、***未施工工程的价款、税费、管理费等各项费用。

（一）关于康泓公司已付工程款，双方争议的问题主要涉及现金付款、以房抵顶工程款。1．关于现金付款部分。关于2011年7月19日的150000元，因在有***签字确认的领款单及收条中载明的收款金额为150000元，一审法院据此认定***收到康泓公司工程款150000元，并无不当，***虽上诉认为其实际只收到50000元，但其该主张并无相应证据证实，故不予支持；关于2011年10月10日的250000元，因***在领款单及收条中签字确认其收到的款项金额为250000元，其认为实际收到230000元的上诉理由，无相应证据证实，不予支持；关于2012年4月16日的4050元，因***在领款单及收条中签字确认其已收到了该款，其主张未收到该款的上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。

2．关于以房抵顶工程款的数额及过户费应由谁承担的问题。虽然在2009年12月5日、12月10日***、金涛分别与康定达公司签订的《房屋预售协议书》中约定的112号、113号营业房成交价共为621046元，但在协议签订后，双方并未按该协议约定的内容履行，而是达成了新的合意，由***于2011年6月2日出具了欠付112号、113号营业房房款1080080元的《欠款欠据》，确认抵顶的房屋价款为1080080元，之后康定达公司将上述房屋的所有权证分别办至***、金涛名下，故一审法院认定以房抵顶工程款的数额为1080080元并无不当，***认为应以《房屋预售协议书》中约定的621046元作为以房抵顶工程款数额的上诉理由不能成立，不予支持。关于上述房屋的过户费应由谁承担的问题，因双方并未就过户费用的承担进行约定，且康泓公司未能提交证据证实上述费用应由***承担，故康泓公司关于过户费20856元应由***承担的上诉理由不能成立，不予支持。另，关于一审法院是否重复计算已付工程款370000元的问题，经核，在一审法院组织双方对账时，在***认可的现金已付款4510000元中，***并未明确指出上述已付款中包括双方存在争议的370000元，其认为一审法院重复计算已付工程款370000元的上诉理由，缺乏证据支持，不予采纳。

（二）关于甲供材。关于甲供材双方的争议主要涉及河卵石、砂石料、普通砖、多孔砖。1．关于河卵石、砂石料，在本案中，因康泓公司提交的甲供砂石料结算单、付款凭证等证据与证人证言能够相互印证，证明涉案工程的砂石料由康泓公司提供，***认为砂石料系由其出资购买的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2．关于普通砖、烧结多孔砖款。依据康泓公司提交的甲供砖结算单、领款单以及由丁斐签字的《证明》、收料单，能够证实***收到康泓公司提供了价值86598元的普通砖和310750块烧结多孔砖，一审法院依据上述证据，按照0.565元／块的价格计算多孔砖的价值，合计扣除砖款262171.75元并无不当，***认为普通砖、烧结多孔砖均由其出资购买的上诉理由，无证据支持，不予采纳。3．关于外墙面砖、屋面瓦、楼梯间墙面砖。在康泓公司提交的有丁斐签字确认的收料单中，载明康泓公司向***提供了上述材料，***认为涉案的外墙砖、屋面瓦、楼梯间墙面砖全部由其出资购买的上诉理由不能成立，不予支持。

（三）关于分项工程。关于分项工程，双方的争议主要涉及墙面涂料工程、塑钢窗、纱窗工程。1．关于墙面涂料。***主张其向案外人马某支付了油漆款45000元，因***在一审中认可刮腻子、墙面涂料工程并非其施工，而是由康泓公司另行发包，故该项工程的价款应由康泓公司向相关分项工程的承包人支付，***在明知自己并无付款义务的情况下，主张其向马某支付了该款，其付款行为既无合同依据，又未得到康泓公司认可，故***认为该款项应计入康泓公司应付工程款的上诉理由，不予支持。2．关于塑钢窗、纱窗，因***在一审中认可该项目其并未施工，而是由康泓公司另行发包，故一审法院按照《工程造价咨询报告书》中认定的塑钢窗、纱窗价款，从应付给***的工程款中予以扣除正确，***认为应按照与买义孝签订的合同中确定的单价扣除塑钢窗价款的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。关于***主张的配合费，因双方就是否计取配合费并未进行约定，一审法院对配合费未予认定正确，***认为应计取配合费的上诉理由不能成立，不予采纳。3．关于浙江万利公司前期施工工程的价款问题。在一审庭审中，***与康泓公司均同意以《工程造价咨询报告书》作为双方结算的依据，对浙江万利公司前期施工工程的价款，***主张应当扣除396316.81元，康泓公司认可与其根据《工程造价咨询报告书》计算得出的数额相近，故一审法院按照上述数额予以扣除并无不当，康泓公司主张应扣除770410元的上诉理由不能成立，不予支持。4．关于防水工程的价款。在一审中，因正业通工程造价咨询公司的《工程造价咨询报告书》是针对包括涉案工程在内的吴忠市利通区新民中心村12-15号楼、36-40号楼、61-67号楼及4、5号楼地下自行车库工程的全部造价做出的鉴定意见，康泓公司于2015年11月13日向一审法院申请就涉案工程中的塑钢窗、纱窗、防水工程、钢材等分项工程及材料的价款进行鉴定，一审法院依据其申请，向正业通工程造价咨询公司出具《咨询函》，要求正业通工程造价咨询公司就上述申请事项依据《工程造价咨询报告书》中的内容作出具体意见，正业通工程造价咨询公司按照一审法院的要求，于2015年12月22日出具了《回复函》，将63-66号楼的单元门、进户门、塑钢窗、纱窗、防水工程、墙面涂料、钢材、砖以及未施工工程的具体造价从《工程造价咨询报告书》中摘出单列，但因该《回复函》中漏列了卫生间防水工程的价款，康泓公司对此提出异议，正业通工程造价咨询公司又于2016年1月19日出具了《补充回复函》，列明了卫生间防水工程的价款，就上述《回复函》和《补充回复函》，一审法院在组织各方当事人进行了质证后，以上述两份回函中确认的价款作为认定本案相关分项工程及甲供材价款的依据，符合法定程序，***认为一审法院程序不合法的上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。康泓公司认为一审法院未对《回复函》和《补充回复函》组织质证、对防水工程的价款认定不准的上诉理由，亦不能成立，亦不予采纳。

（四）关于税金和管理费等各项费用。1．关于税金和管理费。因在有康泓公司盖章和***签字确认的《新民中心村安置楼63号-66号楼工程结算单》中，双方明确约定税金按5.46％扣除、管理费按3％扣除，一审法院依据该约定，对涉案工程的税金和管理费按照上述标准予以扣除正确，***认为税率应当按照3.4126％计取，康泓公司认为一审法院对税金、管理费计取标准认定不当的上诉理由均不能成立，不予支持。2．关于施工罚款2000元，因在共计2000元的罚款单上有***签字确认，故一审法院将2000元计入已付款并无不当。3．关于建筑市场管理费11200元，因在康泓公司提交的《新民中心村安置楼63#-66#楼工程结算单》中注明应从***的工程款中扣除建筑市场管理费11200元，***亦在该结算单中签字表示对该内容予以确认，故一审法院将上述费用从应付工程款中扣除正确，***认为该笔费用不应扣除的上诉理由不能成立，不予支持。4．关于保修费。因涉案工程已过质保期，故一审法院未将保修金从应付工程款中扣除正确，康泓公司认为保修金不应支付给***的上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。5．关于招标费。***提交的收条能够证明康泓公司于2011年4月15日向***收取了招标代理费66000元，因康泓公司为涉案工程的投标人，***为实际施工人，康泓公司向***收取招标代理费既无合同依据，亦无法律依据，一审法院认定由康泓公司向***退还上述招标代理费并无不当，康泓公司认为其不应退还该费用的上诉理由不能成立，不予采纳。

（五）关于康泓公司主张的为***垫付的款项。康泓公司上诉称在实际施工中，该公司为***垫付了武亮检测费18000元、修正碾压北侧施工道路及平整场地费7380元、陈某维修道路费8512元、63号楼楼基西边扩挖费6400元，并认为应从给***的工程款中扣除，因康泓公司提交的证据不足以证明上述费用应由***承担，故对其该上诉请求，不予支持。

（六）关于变更签证增加部分的工程价款。双方争议的变更签证增加部分的工程价款主要涉及构造柱位移工程的价款95250元和修整道路的损失94750元。1．关于构造柱位移工程，***提交的工程量签证单等证据能够证实其施工了构造柱位移工程，因该项工程属变更签证增加部分，且工程价款并未在《工程造价咨询报告书》中计入，一审法院将有康泓公司工作人员签字和该公司盖章确认的价款95250元认定为应付工程款正确，康泓公司认为该款项不应认定给***的上诉理由，于法无据，不予采纳。2．关于修整道路的损失，***主张因康泓公司未能及时修整道路给其造成了损失，因***不能提交相应的证据以证实其存在94750元的损失，故其关于康泓公司应支付该款项的上诉请求，不予支持。

三、关于欠付工程款的利息应从何时起算的问题。***上诉认为，涉案工程的实际交付使用时间为2012年4月30日，故欠付工程款的利息应自上述时间起计算，但其提交的吴建发（2012）85号文件、《协调书》等证据并不足以证实涉案工程已于2012年4月30日交付使用，一审法院以涉案工程价款确定之日即正业通工程造价咨询公司出具《工程造价咨询报告书》的时间作为利息起算时间并无不当，***认为应自2012年4月30日起计算欠付工程款利息，康泓公司认为应自2016年4月29日起计算欠付工程款利息的上诉理由均不能成立，不予采纳。

综上所述，***与康泓公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40018元，由***负担24759元，由康泓公司负担15259元。

本院再审庭审中，***除坚持在原审中的举证、质证意见外，提交《紧急通知》一份，欲证明涉案工程交工日期为2012年4月30日。康泓公司质证认为，该证据系复印件，无法看清加盖印章，而且证据内容是要求提交施工资料，并不能确定工程交付时间，故对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。康定达公司同意康泓公司的质证意见，认为在工程后期阶段，的确存在***以拨付工程款为前提给康泓公司交付工程施工资料的情况，但具体结果并不清楚，且与康定达公司无关。

康泓公司提交了如下证据：证据一：退款单1份，欲证明康泓公司与***已于2011年6月2日就投标费66000元进行结算，扣除建筑工人保险费等费用共计62382元后，康泓公司向***退还现金3618元。***质证认可在退款单上签字捺印，但对退款单的内容不认可，认为工程招标费等是康泓公司应该承担的费用。证据二：民事判决书1份、银行支付凭证2页，欲证明吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初1506号民事判决确认马某油漆工程价款为338398元，康泓公司在判决前向马某支付125000元，法院判决康泓公司支付马某剩余工程款213398元，康泓公司已向马某全额支付的事实。***拒绝对这组证据发表质证意见。证据三：领款单3份、银行支付凭证7份，欲证明康泓公司向钢材供应商马少兵支付钢材款973711元，共计向马少兵支付钢材款1416422元。***质证认为，领款单、银行凭证上面所有字据无其签名，且没有收料单，与其无关，认为马少兵只给其供过442711元的钢材。证据四：领款单3份、银行支付凭证8份，欲证明康泓公司向工程用砖供应商马小兵支付砖款318000元，共计向马小兵、赵学明、马炳良支付砖款582740元。***质证意见同证据三。证据五：工程移交单1份、质量整改通知4份、会议记录1份、吴忠市建设局文件1份、照片7张，康泓公司通知单1份、任命文件1份，维修记录36页，维修单83份，领款单83份，欲证明涉案工程因质量问题被吴忠市建设工程质量监理站、吴忠市建设局责令整改维修，康泓公司通知***后，自行雇佣工人对存在质量问题的房屋维修83处，支付维修费292353元。***质证认为，该组证据中没有公章，与其无关；推拉门隔断因政府发文不让做，后来康泓公司不承担相应义务其才出面做的；对维修费不认可，认为在案涉工程工地其有专人负责维修，并未出现康泓公司所说的举报情况。康定达公司对康泓公司提交的证据认可。

康定达公司再审未提交证据。

对于双方再审提交的证据，根据双方的质证意见，本院认证如下：

***提交的《紧急通知》在原审已经提交过，不属于新证据。康泓公司提交的证据二，本院对其真实性予以确认，但对其证明目的不予采信。因本案双方当事人均认可案涉工程的工程价款以正业通工程造价咨询公司作出的《工程造价咨询报告书》作为基本结算的依据，该报告审定案涉工程刮腻子、墙面涂料粉刷等油漆粉刷款为99465元，***亦认可康泓公司关于案涉工程中刮腻子、墙面涂料外包给马某施工，故关于案涉工程刮腻子、墙面涂料粉刷等油漆粉刷款，应以《工程造价咨询报告书》的审定价为依据。至于马某与康泓公司之间就此分项工程款数额的争议及法院作出的认定，不能作为从本案工程价款扣减的依据。对康泓公司提交的证据一、证据三、证据四、证据五，本院认为，这几组证据的形成时间均在一审庭审结束前，作为上述证据的持有者，康泓公司并未提交证据证明系因客观原因于庭审结束后才发现或者因客观原因无法取得或者在规定期限内不能提供，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款第一、第二项的规定，本院对康泓公司逾期提交的上述证据不予确认。

本院再审查明的事实与原一、二审相同。

本院再审认为，本案争议的焦点是：1．原一、二审判决认定康定达公司不承担连带责任是否正确；2．原一、二审判决认定康泓公司所欠***工程款为1162121.49元及相应利息是否正确；3．原一、二审程序是否违法。

一、关于康定达公司是否应承担连带责任的问题

***认为康定达公司全程参与本案工程的施工，系建设工程的代建单位、建设成果的实际收益人，且康泓公司受康定达公司法定代表人张吉忠控制，二公司的股东、经营范围、办公场所混同，属于关联公司，康泓公司系空壳公司，致使***胜诉后无法获得判决给付的工程款项，故康定达公司应对欠付工程款承担连带清偿责任。经查，案涉工程发包方为吴忠市土地储备中心，康泓公司为承包方，康定达公司为案涉工程的代建方，对此，***在本案一、二审和再审过程中均无异议。本案诉讼中，***提交的证据并不能证明两家公司存在股东混同、财务混同、人员混同、办公场所混同的情形，无证据显示两家公司存在关联关系。另，***亦认可在二审判决生效其提出执行申请后，康泓公司已经按照生效判决的内容完全履行了给付款项的义务，并非如***所述判决无法履行。故***诉请判令康定达公司承担连带清偿责任的主张缺乏事实及法律依据，原一、二审判决对其该项请求未予支持，并无不当。

二、关于原一、二审判决对康泓公司所欠***工程款及利息所作认定是否正确的问题

案涉上桥镇新民中心村63#、64#、65#、66#楼安置楼工程施工结束后，受发包人吴忠市土地储备中心委托，正业通工程造价咨询公司对案涉工程进行结算审核，作出《工程造价咨询报告书》。一审诉讼中，***和康泓公司均同意以此报告书作为案涉工程价款的结算依据，但对于应当扣除的未施工项目、数额及甲供材项目、数额，双方存在争议。一审判决以报告书为依据，根据查明的事实，对双方争议项目逐项认定，确认***施工项目造价为8230395.78元，康泓公司已付工程款为6211959.69元，在扣除劳保基金、税金、管理费后，最终认定康泓公司应付***工程款1162121.49元。***和康泓公司对于原一、二审判决认定的部分事实及上述认定中有争议的分项、甲供材项目及金额的认定均有不同程度的异议。本案再审中，***认为原一、二审判决计算错误，导致少算应付工程款2342595.59元，经审理，本院认为，***的部分申诉理由成立，部分理由不能成立。具体如下：

第一，关于原一、二审判决认定康泓公司已付***工程款6211959.69元中，是否存在重复计算370000元，是否存在错误认定现金已付工程款124050元的问题。原一、二审判决确认的已付工程款6211959.69元由两部分构成，一部分为***认可的无争议付款，共计金额为4528000元；另一部分为13项双方争议待定的款项，最终确认为已支付的金额为1683959.69元。***申诉提出，对于康泓公司所主张向其现金支付的4667050元工程款（包括垫付现场简易房制作费18000元）中，其对其中五笔共计509050元现金付款中的139050元不认可，对其余370000元认可，原一、二审判决认定的无争议已付款4528000元中即包括该370000元，但原一、二审判决在对13项争议待定的款项进行认定时，却错误认定五笔共计509050元现金付款中其有异议的124050元属于已付款，且又将五笔付款509050元中无异议的370000元在争议待定的这部分已付款中又计算一次，导致在确认的已付1683959.69元中错误认定了494050元。经本院核实双方在一审诉讼中的对账笔录，以及康泓公司在一审诉讼中提交的付款清单、凭证，在康泓公司主张的29笔共计4649050元现金已付款中，***对其中五笔共计509050元现金付款中的139050元不认可，对其余370000元认可收到。经一审法院组织双方对账后，对***不认可的金额中，认定其理由成立的金额为15000元，其余124050元的理由不成立。一审判决根据双方对已付工程款证据的质证意见，认定康泓公司通过现金付款向***支付工程款的金额为4528000元（4649050元-139050元＋垫付现场简易房制作费18000元）。这部分无争议已付工程款在将五笔付款509050元中有异议的部分139050元扣减后，已将其余370000元计入其中。一审法院对双方争议待定的13项已付工程款审核后，最终认定为属于已付款项的数额是1683959.69元，分别为：①以房抵顶工程款1080080元、②代付水电费96629.69元、③市场管理费11200元、④施工罚款2000元、⑤前述争议的五笔付款509050元减去***异议成立的15000元，仍然包括前述五笔付款509050元中的494050元。由于一审判决在认定的无争议付款4528000元中，已将无异议的370000元计入其中，对于有异议的139050元，在认定只有15000元异议理由成立的情况下，根据一审判决认定的数额，在双方争议待定的13项已付工程款中，其中存有争议的现金付款这一项，应计入为确认已付款的金额为124050元，不应是494050元。一审判决按照494050元计算，确实存在重复计算370000元的错误，依法应予纠正。***该项申诉理由成立，本院予以采信。

关于原一、二审判决对***签字的领款单所涉五笔509050元款项中有异议的139050元，只认定15000元异议成立，对于其余124050元未予认定，是否存在错误认定的问题。***提出，因双方系先开票再付款，其签字的领款单所涉五笔509050元中另外三笔款共计124050元康泓公司并未实际向其支付。经查，2011年7月19日的150000元、2011年10月10日的250000元、2012年4月16日的4050元，该三笔付款均系依据***出具的收条确认，虽然***辩称其并未收到相应款项，但在收条中并未注明，且在诉讼中***亦未提交其他证据予以证明，故原一、二审判决依据***出具的收条确认其收到的款项数额，证据充分，并无不当。故***提出原一、二审判决对现金已付工程款存在错误认定124050元的申诉理由不能成立，本院不予采信。

第二，关于原一、二审判决对以房抵顶工程款的数额是否存在认定错误，导致多扣减其工程款458934元的问题。虽然***提交的《房屋预售协议书》约定112、113号营业房总价共计621046元，但2011年6月2日***给康泓公司出具的《欠款欠据》上载明，112、113号营业房房款扣除1080080元，之后进行了房产登记。***申诉称，该《欠款欠据》附有条件，其在《欠款欠据》上注明“此款项和张总口头约定，合作顺利的前提下，二个施工项目分批扣除（回）此款项”，因康泓公司没有按照双方口头约定，再给其发包第二个工程，且双方在本案案涉工程中合作并不顺利，按照约定以该《欠款欠据》对房款进行变更的条件并未成就。经查，康泓公司提交的《欠款欠据》上确实附有***书写的上述备注内容，但该备注内容并不能证明《欠款欠据》载明两套营业房房款变更为1080080元，应以康泓公司再给***发包第二个工程作为条件。故原一、二审判决依据该《欠款欠据》认定以房抵顶工程款的数额为1080080元，事实清楚，证据充分。***该项申诉理由不能成立，本院不予支持。

第三，原一、二审判决以《工程造价咨询报告书》确定的案涉工程的油漆、刮腻子价款为依据，扣减马某在案涉工程中的油漆、粉刷工程款项，是否存在错误的问题。***申诉主张，其向案外人马某支付了油漆款45000元，应当计算在应付工程款内，而康泓公司抗辩应从应付工程款中扣除康泓公司根据吴忠市利通区人民法院生效判决已向马某支付的油漆款338398元。本院认为，***在一审中认可刮腻子、墙面涂料工程由康泓公司另行发包，其并非该分项工程实际施工人，故该项工程的价款应由康泓公司向相关分项工程的承包人支付，***主张其向马某支付的油漆款45000元应计算在应付工程款内，但其未提交证据证实该款系康泓公司委托其垫付，康泓公司对此亦不予认可。另外，***就此款项于2018年2月27日对马某提起不当得利诉讼，双方经吴忠市利通区人民法院主持，自愿达成调解协议，由马某向***支付15000元。该款项已经通过调解处理。故***该项申诉理由不能成立。关于康泓公司抗辩理由，本院认为，康泓公司、***均同意以《工程造价咨询报告书》作为工程款结算依据，该报告已审定油漆款为99465元，一审法院亦作出认定，但康泓公司在一审判决作出当日即2016年1月26日，自愿向马某出具《关于新民中心村63#-66#安置楼马某施工情况的说明》确定油漆工程款金额为338398元。后马某持该情况说明于2017年3月1日向吴忠市利通区人民法院起诉，该院认定“康泓公司系案涉工程的承包人，给原告出具的情况说明，对工程单价、工程量、工程总价及付款金额进行了确认，系康泓公司的真实意思表示，合法、有效，可以作为本案的定案依据”，可见，康泓公司自愿出具的情况说明是法院判决其承担油漆款付款义务的证据和原因，康泓公司单方自愿给付行为不能对抗双方共同认可的结算依据，故康泓公司抗辩理由不能成立。因此，原一、二审认定墙面涂料工程款为99465元正确。

第四，关于材料价款的问题。***申诉提出原一、二审法院对砂石料款、小红砖款、多孔砖款认定不清，给其造成了372894.75元的损失。经查，***在一审中提交《房屋顶账协议》并申请证人周某出庭，欲证明河卵石、砂石料均系周某供应，但其提交的房屋顶账协议显示，***系拖欠周某“新民幼儿园回填砂夹石款和砂石料款及新民2号综合楼所用砂石款项”，周某提供的河卵石及砂石料与案涉工程无关。但康泓公司提交了其提供砂石料的结算单、付款凭证等证据，该证据与其提供的证人证言能够相互印证，证明砂石料系由康泓公司提供。一、二审判决依据《工程造价咨询报告书》计价，确认砂石料款为477278元，并将该部分作为已付款予以扣除，并无不当。对于小红砖即普通砖、烧结多孔砖，***虽然主张均系其自行购买，但康泓公司提交的《证明》及收料单显示，该部分材料***的儿媳已经签收，故原一、二审判决依据《工程造价咨询报告书》确定的砖块单价，按照其收取砖的数量，最终确定普通砖、烧结多孔砖共计262171.75元并予以扣除，证据充分，并无不妥。

对于塑钢窗、纱窗，***认可该部分工程系康泓公司委托第三方所做，原一、二审判决依据《工程造价咨询报告书》中的计价标准，总计扣除该部分工程款795245元（塑钢窗700945元＋纱窗94300元），事实依据充分。***申诉提出应当参考供应商买义孝的供应价格，按照每平米250元计算，减去现场安装使用***的水电费、窗洞口水泥砂浆及人工合缝费、外墙架子费、安全及看管费278172.50元，但***无证据证明其与康泓公司事先就塑钢窗、纱窗外包分项工程应扣减上述费用进行了约定，由于买义孝与案涉工程无关，***该项申诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。

另外，康泓公司在本案再审诉讼中提出，涉案工程中钢材全部由康泓公司从钢材供应商马少兵处采购，康泓公司分9次共向马少兵支付钢材款1416422元，依据《工程造价咨询报告书》中计价，案涉工程的钢材价款为1588197元，康泓公司虽然在一审诉讼中仅提交了442711元的钢材采购票据，但并不意味着剩余钢材即为***提供；***虽然主张自己还购买了钢材，但提交的证人存在很多瑕疵，且其证明供应钢材的数量也远远小于1145486元，故本案应当依据《工程造价咨询报告书》审定的钢材价款1588197元，从总工程价款中扣减钢材款。经审查，在原一、二审诉讼过程中，康泓公司并没有提交其向马少兵支付钢材款1416422元的证据，原一、二审判决依据康泓公司一审诉讼提交的442711元的钢材采购票据，对其主张的钢材款进行认定，并无不当。

第五，关于原一、二审判决扣除***2000元罚款和建筑市场管理费11200元，是否正确的问题。原一、二审判决根据康泓公司提交的由***签字的施工罚款单、工程结算单，扣除上述费用，在争议待定的已付工程款中确认为已付工程款，证据充分，***该项申诉理由不能成立，本院不予采信。

第六，关于***提交的两份《工程量签证单》应否被采信支持的问题。***申诉提出康泓公司未能及时修正原规划的进料道路，导致其提供人力物力修建，给其增加工程量并造成损失94750元，有康泓公司、康定达公司分别盖章，并由二公司法定代表分别签字的一份《工程量签证单》可以证明。经查，***依据该签证单主张的增量工程及损失价款94750元系自己计算，计算金额单价缺乏证据证明，故原一、二审判决未支持其该项诉讼请求并无不当。另外，康泓公司在本案再审诉讼中提出，原一、二审判决依据***提交的另一份《工程量签证单》，认定构造柱位移增量工程价款共计95250元计入案涉工程造价，证据采信错误，该签证单上没有康泓公司人员签字或公司盖章，签字人“王广周”系***的施工人员。经查，康泓公司提交的罚款通知单等证据材料中，王广周以代建单位康定达公司工作人员身份起草罚款通知或签字审核，足以证明王广周系代建单位或康泓公司工作人员，与康泓公司主张王广周系***施工人员的事实完全矛盾。原一、二审判决依据该份《工程量签证单》载明的价款，作为增量工程计入案涉工程总造价，并无不当。

第七，关于原一、二审判决对扣减的劳保基金是否存在数据认定不清，多扣了***工程款13991.67元的问题。***申诉提出，原一、二审判决按照3％计取劳保基金，缺乏法律依据，按照四栋楼审定价11360481.34元与其中劳保基金246911.87元相除的比例是2.83％，故本案扣减的劳保基金应按2.83％计算，按照该费率计算，原一、二审判决多扣了***13991.67元劳保基金。经查，《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第八条的规定，劳动保险费统一按照建筑安装工程造价（税前）的百分之三收取。故原一、二审判决以3％的劳动保险基金费率计取劳保基金并予以扣减，符合行政法规规定，***该项申诉理由不能成立，本院不予采信。

第八，关于原一、二审判决以5.46％税率计扣税金是否正确的问题。***申诉提出，本案双方都同意按照《工程造价咨询报告书》作为基本结算依据，而报告中的税率是3.4126％，按照此标准计算，应扣税金金额为272444.37元，但一审法院按康泓公司主张的5.46％扣减税金435898.22元，多扣了***153453.85元。虽然证据《新民中心村安置楼63＃-66＃楼工程结算单》有***签字，该结算单载明的税率为5.46％，但一审法院却对该证据中砖款、砂石料款不按证据载明的数额扣减，采信证据有失偏颇。本院认为，对于扣减税金的税率，***已经在《新民中心村安置楼63＃-66＃楼工程结算单》签字确认，同意案涉工程款按照5.46％计取税金，原一、二审判决据此依据5.46％税率计扣税金，并无不当。***该项申诉理由不能成立，本院不予采信。

第九，关于欠付工程款利息起算时间及利息计算的问题。***申诉提出案涉工程实际交付时间为2012年4月30日，原一、二审判决以本案《工程造价咨询报告书》作出的时间2014年8月13日开始计算案涉欠付工程款的利息，给其少计算工程款利息159131.05元。本案双方当事人均认可案涉工程已交付使用，但诉讼中双方当事人均未向法院提交证据证明交付的具体时间。***主张案涉工程实际交付时间为2012年4月30日，但其提交的证据并不足以证明该事实。原一、二审判决以吴忠市土地储备中心委托的案涉工程结算审核机构作出《工程造价咨询报告书》的时间2014年8月13日，作为案涉工程欠付工程款的利息的起算，符合本案客观实际和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。***该项申诉理由不能成立，本院不予采信。

第十，关于***申诉提出本案水电费96629.69元不应计入已付工程款，以及康泓公司提出其为案涉工程所支付的维修费292353元应从本案所欠工程款中扣减的主张能否成立的问题。经查，在一审诉讼中，***认可水电费应由其承担并认可承担方式是以施工面积分摊，***虽然主张水电费其已经缴纳，但经法庭释明后，其并未提交相应证据，一审判决根据康泓公司的主张，将按照面积应由***承担的水电费96629.69元计入已付工程款，并无不当。***在上诉中未对水电费的认定提出异议，表明其认可一审判决。本案再审时，其提出该项申诉理由，却不能提交证据予以证明，故不能成立。对于康泓公司再审提出的维修费主张，在原一、二审诉讼中其未提交已支付维修费292353元的相关证据，也未提出应从本案欠付工程款中扣减292353元的抗辩请求，康泓公司在再审中提交的维修费证据均系逾期提交，故再审不予确认，对其该项再审请求，本院不予支持。

三、关于程序问题

本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院针对双方争议的焦点问题多次开庭，2015年11月11日，法庭在休庭后第四次开庭，主要就双方争议的未施工项及甲供材问题进行调查询问，因双方就塑钢窗、砖材、钢材、砂石料等分项是否甲方供应及单价如何确定的问题存在争议，法庭根据康泓公司的申请确定就此问题委托鉴定机构予以鉴定，并告知双方交纳鉴定费用等相关事项，程序符合法律规定，并无不妥。因本案一审期间公开开庭五次，多次询问，涉及到甲供材委托鉴定事项是第四次庭审，此时法庭仍在就案涉相关费用问题进行调查，庭审程序并未结束，亦未闭庭，一审法院依照法定程序委托鉴定形成鉴定意见，并无不妥。***提出一审法院在闭庭后又开庭，系其对一审庭审程序的错误理解，其认为在此基础上形成的鉴定结论不应采信的理由亦不成立，本院不予采信。

综上，***申诉提出原一、二审判决认定的已付工程款中重复计算370000元，导致已付工程款认定错误的理由成立，本院予以采信。康泓公司欠付***的工程款数额应为1532121.49元。***和康泓公司在本案再审中提出原一、二审判决认定事实存在错误的其他申诉理由和抗辩理由均不成立，本院不予支持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2016）宁民终113号民事判决、宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民初字第18号民事判决；

二、被申诉人宁夏***泓建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***工程款1532121.49元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2014年8月13日计算至欠款付清之日）；

三、驳回申诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47840元，咨询费10000元，共计57840元，由***负担37596元，由宁夏***泓建筑安装工程有限公司负担20244元。二审案件受理费40018元，由***负担26012元，由宁夏***泓建筑安装工程有限公司负担14006元。

本判决为终审判决。

审判长　田　　文　　忠

审判员　    梁益谦

审判员　    余淑云

二〇二一年六月一日

书记员　    陈思涵

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。