***、河南省**建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫06民终572号

上诉人（原审原告）：***，男，1988年1月1日出生，汉族，住河南省浚县。

委托诉讼代理人：邢丽霞，河南奥博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省**建筑工程有限责任公司，住所地河南省淇县朝歌北路西段南侧。

法定代表人：关玉泉，该公司经理。

委托诉讼代理人：王文堂，河南裕达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李树庆，男，1965年10月25日，汉族，住河南省淇县。

委托诉讼代理人：申相泉，淇县高村镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：鹤壁市弘昌置业有限公司，住所地河南省淇县淇河桥原收费站107国道东侧。

法定代表人：贾国发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：安建春，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李帅，河南谦荣律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南省**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）、李树庆、鹤壁市弘昌置业有限公司（以下简称弘昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邢丽霞，被上诉人**公司的委托诉讼代理人王文堂、李树庆及其委托诉讼代理人申相泉、弘昌公司的委托诉讼代理人安建春、李帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，改判支持***原审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定弘昌置业将涉案工程发包给李树庆错误。弘昌公司将涉案工程发包给**公司，李树庆借用**公司资质。**公司是涉案工程的承包人，并非李树庆。2.李树庆支付给王某的60万元不应全部认定为涉案工程款。3.一审仅判决李树庆支付给***工程款错误。**公司、弘昌公司应对欠付工程款承担连带责任。4.***实际交付之日是2018年12月15日，一审判决欠付工程款利息自起诉之日开始计算错误。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，支持***的上诉请求。

李树庆辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决公正。请求二审法院查明案件事实，驳回上诉，维持原判。

**公司辩称，一审认定事实清楚，判决**公司不承担工程款支付责任公正合法。***的上诉理由不能成立，依法不应支持。

弘昌公司辩称，1.弘昌公司已经向实际施工人李树庆按照合同约定的节点足额支付了工程款，***是李树庆的一个班组，与弘昌公司没有合同关系，弘昌公司与其没有结算义务。2.本案纠纷是因***与合伙人王某利益分配不均所致，与弘昌公司无实质性纠纷。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、李树庆支付***工程款313779.50元利息（以313779.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年12月15日起至2019年8月19日止；以313779.50元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际履行完毕之日止）；2.判令弘昌公司在未付工程款内承担给付责任；3.本案诉讼费、鉴定费由**公司、李树庆、弘昌公司承担。

一审法院认定事实：弘昌公司将涉案的外墙保温工程发包给李树庆。2018年11月5日，***与李树庆签订《南海港湾外墙保温施工合同》一份，载明：“发包人：（甲方），承包人（乙方）一、按照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其它法律、行政法规之规定，本着平等互利、互相合作的诚信原则，双方就工程施工事项协商一致，订立本合同。建设单位：鹤壁市弘昌置业有限公司，施工单位：河南**建筑工程有限责任公司，工程名称：南海港湾9#楼，工程地址：南海港湾，工程内容：9#楼外墙保温。二、合同工期：按项目总进度及甲方要求为准：如果甲方或因自然天气原因不能进入工序，工期顺延。因甲方造成误工超过一天付乙方人工误工费。三、质量标准及验收：1.本工程的质量标准必须符合国家、甲方颁发的标准。乙方必须建立安全质量保证体系，健全质量检查制度，设立专职的质量员，做好自检工作，当乙方制度不完善，甲方提出警告，乙方应必须听从甲方安排。四、技术资料、图纸及其它材料的提供方法：甲方必须向乙方提供图纸，相关基数资料，在施工过程中有变更应出具变更单。五、合同价款及付款方式：1.外墙保温每平方施工单价为65元（不含税费），最终结算以实际作业面积为准。2.付款方法：乙方完成全部工程量的50%，甲方向乙方支付实际工程造价的40%。待此保温工程全部完工后，一次性付清剩余工程款，以上付款方式为现金支付或现金转账支付。六、甲方责任：负责现场技术交底、进度、技术质量验收。甲方无偿提供乙方的用水用电及现场施工所需的材料。在施工过程中如有变更通知单所产生的额外工费由甲方承担。七、乙方责任：（包安全、包质量、包进度）1.乙方按照合同施工质量，进度及施工安全、文明施工。2.服从甲方的现场管理及甲方有关调动。3.乙方应严格执行甲方的现场管理制度及各项管理要求。八、合同生效与终止：1.本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自甲乙双方签字或盖章之后生效。2.本合同自甲乙双方履行完各自的全部义务后终止。本合同履行过程中，凡涉及经济利益方面的事宜，须有双方合同代表人友好协商解决，若协商未果，可向合同签订地人民法院诉讼解决。甲方：李树庆，乙方：***，2018年11月5日。

2018年11月8日，***与案外人王某签订协议书一份，载明：“协议书，合伙人：***，合伙人：王某，南海港湾九号楼外墙保温由以上两人共同合作施工，施工各占50%股份，利润风险平均分摊。以上协议：王某、***，签字生效2018年11月8日。

2020年11月3日，***申请对涉案工程南海港湾9号楼外墙保温工程实际工程量进行司法鉴定。2021年2月8日，华冠工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》一份其中鉴定意见载明：“依据鉴定资料及现场勘验单，我方核算后得出南海港湾9号楼外墙保温实际工程量如下：（1）图纸有设计且现场已施工的外墙保温工程量为8041.46㎡；（2）图纸未设计但现场已施工的外墙工程量为2569.70㎡；（3）装饰线条：①图纸设计且现场已施工的GRC成品构件长度为689.26m，贴墙面积为571.43㎡，按线条外部展开面积计算工程量为976.16㎡；②图纸未设计且现场已施工的外窗装饰线条长度为3169.8m，面积为316.98㎡。

2021年3月1日，一审法院对***、李树庆及案外人王某做的询问笔录显示，***认可截至目前已收到工程款46万元。案外人王某认可其将收到工程款60万元中的30万元转给案外人王磊，由案外人王磊转给***，***对此也予以认可。

2021年3月22日，一审法院对李树庆及案外人王某做的询问笔录显示，李树庆和案外人王某均认可李树庆已支付王某工程款60万元。

一审法院认为，***与李树庆签订合同承包南海港湾9号楼外墙保温工程。关于工程量，虽然部分工程量在图纸上未设计，但***已实际施工，李树庆作为涉案工程的发包方在实际施工时不可能不知晓***的实际施工范围，该部分工程量应计入***的工程量。根据工程造价意见书，***的实际施工的工程量为11904.30㎡（8041.46㎡+2569.70㎡+976.16㎡+316.98㎡=11904.30㎡）。***工程款为773779.50元（11904.30㎡×65元/㎡=773779.50元）。

结合2021年3月1日、2021年3月22日对***、李树庆及案外人王某做出的两份询问笔录可以看出，案外人王某共收到李树庆支付的工程款为60万元，其中30万元转给案外人王磊，由案外人王磊转给***。***收到工程款为46万元，其中包含案外人王磊转入的30万元。***和其合伙人即案外人王某实际收到工程款为760000元[（60万元-30万元）+46万元=760000元]。

李树庆还应向***支付工程款13774.30元（773779.50元-760000元=13779.50元），故对李树庆给付***工程款13779.50元予以支持，超出部分不予支持。

关于***请求李树庆支付利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”对自起诉之日即2020年10月20日起按2020年10月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止的利息予以支持。

关于***请求**公司、弘昌公司支付工程款的诉讼请求，因涉案合同系***与李树庆签订的施工合同，根据合同相对性，对此不予支持。

一审法院判决：一、李树庆于判决生效之日起十日内支付***工程款13779.50元，并按2020年10月份全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年10月20日起至实际履行完毕之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费6006元，由***负担5742元，李树庆负担264元。鉴定费12000元，由***负担11473元，李树庆负担527元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交：***与王某的电话录音及微信聊天记录，拟证明：李树庆共支付给***46万元，王某收到60万元并非全部是涉案工程款。李树庆质证认为，王某与弘昌公司存在特殊关系，所以才把工程给了王某，王某不方便签合同，找到***合伙并出面签订合同。李树庆向王某出具委托书，王某到弘昌公司协调款项支付。其中支付王某60万元，支付***4万元、7万元、5万元，共计76万元。王某收到60万元是涉案工程款，且已经将其中的30万元支付给***。***提交的证据不能证明其举证主张。**公司、弘昌公司未发表质证意见。李树庆申请证人王某出庭，证人王某陈述其因与弘昌公司存在特殊关系，不方便出面，找到***合伙并签订合同。王某到弘昌公司协调涉案款项60万元后，支付给***30万元，与***与王某的电话录音、微信聊天记录内容一致，上述证据不能证明***的举证主张。本院认为，根据审理查明情况，***提交的证据不能证明其举证主张，本院对其证明力不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人***所提出的一审判决认定弘昌公司将涉案工程发包给李树庆错误，涉案工程的承包人是**公司，并非李树庆，**公司、弘昌公司应对欠付工程款承担连带责任的上诉理由。本案中，李树庆借用**公司资质与弘昌公司就南海港湾小区的相关建设工程签订施工合同后，将外墙保温工程交予***、王某合伙进行施工。连带责任是指依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任，即当事人主张相对方承担连带责任的，应当有明确的法律规定或约定。***与李树庆存在施工合同关系，***与王某合伙完成外墙保温工程施工后，可就欠付工程款向合同相对人李树庆主张权利。**公司向李树庆出借资质，并不当然地成为***、王某与李树庆之间施工合同关系的合同主体，***主张**公司、弘昌公司应承担连带责任无事实和法律依据，一审判决对此认定并无不当。上诉人***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人***所提出的李树庆支付给王某的60万元不应全部认定为涉案工程款，一审判决欠付工程款利息自起诉之日开始计算错误的上诉理由。本案中，***与王某合伙完成涉案外墙保温工程施工，李树庆在施工过程中分别向***、王某支付了工程款。其中，李树庆支付给王某工程款60万元，王某收到该款后，依据合伙约定将其中的工程款30万元转付***。诉讼过程中，***并未提交充分有效证据证明该部分款项中包含王某其他款项。一审判决依据鉴定意见认定欠付工程款数额为13779.50元并无不当。***与王某之间的合伙财产盈余分配纠纷可另行处理。涉案工程并未进行结算，故一审判决自***起诉之日起算欠付工程款利息并无不当。上诉人***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　王建霞

审判员　　苗国庆

二〇二一年七月八日

书记员　　王　琦