甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)甘02民终881号
上诉人(原审原告):**,男,汉族,住甘肃省玉门市。
委托诉讼代理人:李某,甘肃衡轩律师事务所律师。
上诉人(原审被告):甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司,住所地甘肃省兰州市城关区秦安路81号,统一社会信用代码916201007896119166。
法定代表人:唐某,该公司总经理。
委托诉讼代理人:丁某,北京市齐致(兰州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:蔡某,甘肃雄韬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):甘肃省安装建设集团公司(公司名称变更:甘肃省安装建设集团有限公司),住所地甘肃省兰州市吴家园西街2号,统一社会信用代码916200002243312473。
法定代表人:雍某,该公司董事长。
委托诉讼代理人:庞某,女,该公司员工。
原审被告:甘肃光照新能源电力有限公司,住所地甘肃省嘉峪关市嘉西光伏产业园区,统一社会信用代码91620200316113204F。
法定代表人:张某,该公司总经理。
委托诉讼代理人:马某,女,该公司员工。
上诉人**、甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司(以下简称明珠龙源公司)因与被上诉人甘肃省安装建设集团公司(以下简称省安装建设公司)、原审被告甘肃光照新能源电力有限公司(以下简称光照新能源公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服嘉峪关市城区人民法院(2020)甘0271民初92号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人李某,上诉人明珠龙源公司的委托诉讼代理人丁某、蔡某,被上诉人省安装建设公司的委托诉讼代理人庞某,原审被告光照新能源公司的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
**的上诉请求:请求撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判被上诉人明珠龙源公司支付上诉人工程款1211891.25元,省安装建设公司、光照新能源公司对上述款项承担连带付款责任。事实与理由:一审在计算被上诉人明珠龙源公司向**支付工程款时,重复扣除47.9万元,导致认定已付工程总价款3117054元错误,上诉人实际共收到明珠龙源公司的工程款是2638054元。发包人、转包人、分包人只要存在欠付工程款的情况,就应当在欠付工程款内承担责任,而不是必须存在违法分包才承担责任,故一审以“原告不能举证证明案涉工程流转过程中,存在违法分包的情形”为由,判决驳回上诉人要求省安装建设公司、光照新能源公司在未付款的范围内承担连带付款责任的诉请错误。光照新能源公司作为发包人,并未出具证据证实其已经全部支付完工程款。故根据一审查明的事实和现有证据光照新能源公司、省安装建设公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。
明珠龙源公司辩称,同意撤销一审判决或发回重审。关于其他当事人是否承担连带责任与明珠龙源公司无关,对此不发表意见。
省安装建设公司辩称,不同意承担连带责任,对一审判决无异议。其上诉无事实依据,应予驳回。
光照新能源公司述称,其与**无任何关系,不同意承担连带责任,对一审判决无异议。
明珠龙源公司的上诉请求:撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由:原审法院对于明珠龙源公司与**法律关系定性错误,明珠龙源公司将案涉工程土建承包给嘉峪关聚能晟劳务有限公司,**作为嘉峪关聚能晟劳务有限公司经办人在合同签字,按照合同相对性原则,明珠龙源公司与**没有直接的法律关系。城区人民法院(2019)甘0271民初5478号民事判决书,也确定了**与嘉峪关聚能晟劳务有限公司系挂靠关系。
原审法院认定工程价款错误,**提供的于2019年12月28日出具的嘉峪关光照项目报价清单,真实性无法核实。即使是真实的,仅仅是一种估算清单,不是结算,不能做为计算工程价款的依据。估算与实际价款相差特别大。在该报价单子上,全部为估算量和估算价格。特别注明暂时为估算工程量价格,实际价格以图纸工程量为准。工程变更必须有业主代表、工程监理项目经理签字并盖章,同时应当以设计院,图纸、合同为准,综合认定。本案实际情况由于工程图纸发生变化,应当进行工程量鉴定,以鉴定报告为准。原审法院直接按照合同约定暂定价款约290万元外加所谓新增鉴定工程量就予以认定工程总造价错误。有增加的,也应有减少的工程量。
甘肃天得工程造价咨询有限公司关于对甘肃光照20兆瓦光伏发电项目升压及送出EPC项目工程造价价格评估,出具的甘天价鉴(2021)第103号,有重大瑕疵,不能做为增加工程量的依据。1、鉴定人鉴定资质不合法。2、鉴定方法错误:(1)没有依法收集证据。(2)适用法律标准不当。本案中被上诉人**没有任何施工资质,属于个人提供劳务,**个人没有施工资质,鉴定时管理费、规费、税费不能计价。(3)取费依据不足。(4)部分工程项目不存在或项目重复鉴定。(5)鉴定程序违法:所有参照依据完全是被上诉人单方提交,没有经过几当事人质证,现场勘查没有经过当事人鉴定确认。
原审法院认定上诉人已支付工程款金额有误。1、对于上诉人2017年6月7日支付50万元计算税金2.1万元。该税金应由其承担。2、2019年9月27日,嘉峪关人力资源和社会保障局支付被上诉人**工人工资73600元,原审法院不予认定与客观事实相悖。3、原审法院对2017年9月29日支付被上诉人土建资料员工资5000元、2017年10月17日付送检试验费10000元、2019年6月25日办土建消缺材料费5086元、2019年7月11日支付赶土建水缺款7540元、2019年12月4日支付材料员工资2000元法院不予认定事实错误。
**辩称,其提交的证据足以证实涉案工程分包的关系。明珠龙源公司据以作为证据使用的判决书,并没有生效,当时没有提交证据,导致了不利的结果,目前**已上诉。劳务费的扣除与**的上诉是一致的,我方认可,其他均不认可。上诉人提出甘肃天得工程造价咨询有限公司出具的价格评估鉴定意见的理由不能成立,综上,明珠龙源公司的上诉不能成立应予驳回。
省安装建设公司、光照新能源公司辩称及陈述,认可一审判决。
**向一审法院起诉请求:判令被告明珠龙源公司支付拖欠的工程款1641748.40元(具体数额待增加工程量评估审计数额+合同价款299万元计算的工程总价款-已付款数额为准),被告省安装建设公司、光照新能源公司在未付款范围内承担连带付款责任。
一审法院认定的事实:2017年3月10日,省安装建设公司与鑫缘公司联合中标光照新能源公司在嘉峪关20兆瓦光伏发电项目升压站及送出EPC总工程,双方签订施工合同,约定:1.工程内容为110KV升压站设计及施工、线路送出部分及对端间隔的设计及施工EPC总承包范围内设备、材料采购;2.合同工期自2017年3月12日至2017年6月25日,并网日期为2017年6月30日,签约合同价为1680万元(不含光伏本体站设计费50万元)。此后,省安装建设公司将上述工程的110KV升压站、线路送出部分及对端间隔的工程,以860万元的价格分包与被告明珠龙源公司,转包价格中不包含主材等,最终以实际结算工程量为准,工期自2017年3月12日至2017年6月25日。(一)关于案涉工程实际施工人的问题。原告**主张其本人从被告明珠龙源公司承揽该工程,双方未签订书面承包合同,涉及工程都是由明珠龙源公司的项目经理冯虔与其对接,其本人为案涉工程的实际施工人。原告为证实其主张,提交证据如下:1.案涉工程的施工图纸。2.2019年11月5日**与被告明珠龙源公司法定代表人唐某的通话录音,内容为**要求与明珠龙源核算工程量,唐某仅对其知晓的部分变更工程量予以确认,对其他变更工程量要求**与“老冯”确认。3.案涉工程拖欠农民工蔺文龙、严子虎工资7.8万元,蔺文龙、严子虎于2018年1月12日向嘉峪关市劳动保障监察部门投诉,在劳动保障监察部门调查过程中,明珠龙源公司向劳动保障监察部门出具了一份情况说明,记载“案涉工程属省安装建设公司EPC总承包,明珠龙源公司与省安装建设公司签署了专业分包合同后,将土建部分包给了**,蔺文龙2人的工资属于**负责,该项目还没有竣工投产,明珠龙源公司已按约定将进度款支付了**”。该款经仙文强申请,并经冯虔审批同意,同时在申请中备注该款已与省安装建设公司确认,与**结算时扣除。2018年1月15日,仙文强出具费用申请一份,内容为:嘉峪关光照光伏项目处理农民工上访工资费用,两人合计7.8万元,此费用请财务记入**工程款项中,结算时扣除。冯虔在该费用申请上签署:同意支付,该款已与省安装建设集团刘维琟确认,和**结算时扣除。同日,明珠龙源公司向嘉峪关市人力资源和社会保障局农民工工资保证金账户汇入7.8万元。4.案涉工程拖欠农民工朵丰庆等14人工资37.9万元,朵丰庆等14人于2018年2月1日向嘉峪关市劳动保障监察部门投诉,在劳动保障监察部门调查过程中,明珠龙源公司向劳动保障监察部门出具了一份承诺函,记载“我公司在案涉工程施工过程中,由于资金紧张,未全额支付该农民工工资,已于2018年2月9日上午支付金额36.7万元,已委托总包方甘肃安装建设公司支付给嘉峪关人力资源和社会保障局,我公司同意该笔资金全部用于支付**所干工程中的人工工资”。同日,省安装建设公司向嘉峪关市人力资源和社会保障局出具情况说明,载明“我公司同意按照**提供的农民工工资单支付工资”。5.**雇佣管理人员桑某与冯虔、设计院之间的接收和转发邮件,邮件内容涉及案涉工程的综合楼基础图、工程总承包合同、总图布局、可研报告、工作联系单等文件。6.2019年12月28日,冯虔在**出具的合同内报价清单上记载:“此为第一报价(按信息十一院初设做的报价),合计为2903270.36元,与2017年3月26日邮件互相确认”。同日,冯虔在**出具的工程量增加清单上记载:“此为按业主提出要求信息十一院修改二次施工图追加的工程量,与现场实际施工无误”。7.证人桑某、蔺某的当庭证言,桑某陈述其受雇于**,按照**的指示负责案涉工程的土建管理;蔺某陈述其受雇于**,负责案涉工程的人工。针对**提交的上述证据,被告明珠龙源公司认为上述证据的真实性存疑,但未在法庭指定的期限内予以确认,对证人证言不予认可;其余二被告认为该证据与其无关,不发表质证意见。原告提交的上述证据3、证据4系从嘉峪关市人力资源和社会保障局调取,对该证据真实性本院予以确认,其他证据之间相互印证,本院予以确认。被告明珠龙源公司否认**系实际施工人,认为案涉工程土建部分实际由聚能晟劳务公司施工,**为聚能晟劳务公司的委托代理人。明珠龙源公司为此提交两份内容一致的劳务清包合同,明珠龙源公司作为发包方加盖公司印章,聚能晟劳务公司作为承包方加盖公司印章。两份合同区别在于合同双方的委托人署名不一致,一份合同中冯虔作为明珠龙源公司的委托人签名、**作为聚能晟劳务公司的委托人签名;另一份合同中双方委托人均未签名。针对上述证据,原告认为,聚能晟劳务公司实际为被告明珠龙源公司的关联公司,明珠龙源公司为了达到合法劳务分包的形式要件,要求**以聚能晟劳务公司委托人身份签名,同时原告**提交聚能晟劳务公司工商登记信息,记载该公司成立于2017年9月21日,冯虔系该公司法定代表人,**认为根据工商登记信息显示,冯虔作为明珠龙源公司的委托人,与其自己的聚能晟劳务公司签订劳务合同,所签合同的双方实际为一人,该劳务清包合同不能发生法律效力。关于案涉工程中冯虔的身份问题,原告认为冯虔系被告明珠龙源公司关于案涉工程的项目负责人,被告认可冯虔系其公司项目人员,称因冯虔与**在其他项目有过往来,便以信息电子第十一院提供给其公司的图纸以及其与省安装建设公司签订的专业分包合同为准,采用边施工边签订合同的方式,将案涉工程土建劳务和材料分包给聚能晟劳务公司,**代表聚能晟劳务公司与冯虔代表明珠龙源公司签订劳务合同。经本院审查,冯虔系聚能晟劳务公司和临泽县明珠龙源电力有限公司(以下简称临泽明珠龙源公司)的法定代表人,同时被告明珠龙源公司又系临泽明珠龙源公司股东,可以认定聚能晟劳务公司与明珠龙源公司具有关联。此外,明珠龙源公司于2018年1月12日向嘉峪关市人力资源和社会保障局调取的出具情况说明中,明确记载“案涉工程属省安装建设公司EPC总承包,明珠龙源公司与省安装建设公司签署了专业分包合同后,将土建部分包给了**,蔺文龙2人的工资属于**负责,该项目还没有竣工投产,明珠龙源公司已按约定将进度款支付了**”。案涉工程留存于嘉峪关市人力资源和社会保障局的进度付款审批情况亦显示,**阶段性提出的付款申请,由现场负责人仙文强确认后,最终由主管经理冯虔签字确认。此外,**雇佣管理人员桑某与冯虔、设计院之间的接收和转发邮件,邮件内容涉及案涉工程的综合楼基础图、工程总承包合同、总图布局、可研报告、工作联系单等文件以及冯虔在**出具的合同内报价清单及工程量增加清单上的审批内容等证据,可以证明原告主张冯虔系明珠龙源公司在案涉工程的项目负责人的事实成立。(二)关于案涉工程的造价问题。1.关于合同内工程价款。2019年12月28日,冯虔对原告出具的嘉峪关光照项目报价清单予以确认,并签署合计价款为2903270.36元。庭审中,原告**自愿按照290万元主张。2.关于合同外增项工程造价。冯虔于2019年12月28日对**出具的工程量增加清单中关于合同外增加的工程量予以确认,该部分工程没有确认工程价款。经原告**申请,本院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司进行鉴定,经鉴定确认价款为949945.25元。**对该鉴定意见予以认可,明珠龙源公司认为**没有施工资质,造价鉴定中管理费、规费和税费不能计价。鉴定机构对明珠龙源公司提出的异议已做出解释,明珠龙源公司对此未提交反驳证据,对该鉴定意见本院不予采信。综上,案涉工程价款合计为3849945.25元。(三)关于已付工程款情况。明珠龙源公司提交其公司自行制作的付款明细表一份,合计金额为2442538元。**对该付款明细中载明的向其本人付款的款项予以认可,该部分合计为1904900元;对2018年1月15日通过嘉峪关市人力资源和社会保障局支付农民工工资78000元以及向甘肃闽兴莆公司支付钢材款288154元的事实不持异议。此外,**自认省安装建设公司通过嘉峪关市人力资源和社会保障局向蔺某支付工资367000元,系案涉工程产生。双方存在争议的款项如下:2017年9月29日付土建资料员费用5000元、2017年10月17日付送检试验费10000元、2019年6月25日付仙文强办土建消缺费用材料费5086元、2019年7月11日付常州丰驰机房设备公司土建水缺款7540元、2019年9月27日付嘉峪关市人力资源和社会保障局农民工工资73600元、2019年12月4日付李亚莉土建资料员费用2000元。明珠龙源公司提交的上述付款凭证未经**确认,不能证明与本案具有关联性,对该部分费用本院不予确认。此外,**对付款明细表中2017年6月7日支付**50万元劳务费的事实,部分不予认可。**称该款系明珠龙源公司通过三合公司向其转款27.9万元、冯虔向其转款20万元,实际收款金额为47.9万元。明珠龙源公司解释称,由于**没有开具发票的资质,所以按照**的要求,其公司分10次、每次打入三合公司5万元,三合公司扣除税金后向**支付。明珠龙源公司做为付款方,应当确保收款方主体适格,其不能提交证据证实向三合公司付款系经**同意并且**同意三合公司扣除2.1万元费用,结合明珠龙源公司在此之前曾多次向**个人账户付款的事实,据此,明珠龙源公司的辩解不能成立,该笔款项认定为47.9万元。综上,明珠龙源公司已付工程款确认为3117054元。一审法院认为,本案争议的焦点问题是**是否是案涉工程的实际施工人、具体欠付案涉工程价款的数额以及承担付款责任的主体问题。针对双方争议的实际施工人的问题,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。被告明珠龙源公司向劳动保障监察部门出具的情况说明和承诺书,自认案涉工程系明珠龙源转包给**;明珠龙源公司法定代表人唐某在**提出要求对工程量进行确认时并未提出异议,亦对部分变更的工程量予以确认;桑某与发包方、设计单位之间就案涉工程相互转发、接收施工文件的事实,上述证据相互印证,此外,省安装建设公司答辩认可明珠龙源公司将土建部分分包给**施工,综上,**为案涉工程实际施工人。被告明珠龙源公司抗辩施工主体为聚能晟劳务公司,经查,冯虔既是聚能晟公司的法定代表人,亦与明珠龙源公司存在密切关联,并且从本案工程款的实际付款情况来看,均打入**本人账户。据此,被告明珠龙源公司提交的两份劳务清包合同不足以证实其反驳意见,对该项抗辩本院不予采信。关于第二个争议焦点,案涉工程价款经核算为3849945.25元,扣减已经支付的3117054元,尚欠款项732891.25元。关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告光照新能源公司将案涉EPC工程以对外招标的方式,由被告省安装建设公司中标,省安装建设公司又将部分工程分包于明珠龙源公司,原告不能举证证明案涉工程流转过程中,存在违法分包的情形,据此,原告要求光照新能源公司、省安装建设公司承担法律责任的诉讼请求没有事实和法律依据,本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司给付**工程款732891.25元,于本判决生效后10日内付清;案件受理费19576元,由甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司负担11129元,**负担8447元;司法鉴定费38000元,由甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司负担19000元,**负担19000元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:上诉人明珠龙源公司提交以冯虔名义在**项目负责人桑建勇向冯虔发送的电子邮件打印件上书写的说明一份,欲证实**承包的土建项目报价工程量与工程造价全部为估算价格,不能作为结算依据。**对上述证据的真实性及证明目的均不予认可,认为上述证据中说明部分是否为冯虔所写无法证实,该说明既与案涉事实不符,也与法院查明的事实相悖,且冯虔本身就是明珠龙源公司的经理,与明珠龙源公司存在利害关系。省安装建设公司、光照新能源公司认为该证据与己无关,不发表质证意见。因不能证明上述说明系冯虔书写,对该证据的真实性及关联性本院均不予采信。经本院询问,上诉人**、明珠龙源公司均认可一审法院对于已付款中重复计算了一笔479000元,案涉工程的已付工程款金额应确认为2638054元。
除以上事实外,本院查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为,**主张发包人、转包人、分包人只要存在欠付工程款的情况,就应当在欠付工程款范围内承担责任,不是必须存在违法分包情况才承担责任,故省安装建设公司、光照新能源公司应在未付款的范围内承担连带付款责任,因**的该项主张不符合法律规定,在无证据证明案涉工程流转过程中,存在违法分包的情况下,一审不支持其该项主张正确,**的该项主张本院不予支持。结合明珠龙源公司在向本市劳动保障监察部门出具的情况说明和承诺书中的自认、**与明珠龙源公司之间多次以各种名义发送和接受施工文件、**以自己名义向明珠龙源公司索要工程款,明珠龙源公司对其身份未提出异议、省安装建设公司答辩认可明珠龙源公司将土建部分分包给**施工、案涉工程款也是直接向**支付等事实,足以认定案涉工程系明珠龙源公司直接向**发包,**为案涉工程实际施工人。明珠龙源公司主张案涉工程土建发包给嘉峪关聚能晟劳务有限公司,**系挂靠嘉峪关聚能晟劳务有限公司参与案涉工程,明珠龙源公司不应直接向**承担付款责任,因该主张与明珠龙源公司的自认及庭审查明的事实相悖,对其该项主张本院不予支持。明珠龙源公司主张原审法院认定工程价款与实际不符,其理由主要分两个部分,关于合同内的工程价款,明珠龙源公司认为,**提供的于2019年12月28日出具的嘉峪关光照项目报价清单,真实性无法核实。且即便是真实的,其也仅仅是估算清单,不能做为计算工程价款的依据。经本院审查,在明珠龙源公司二审提交的以冯虔名义出具的说明中,其并未对2019年12月28日冯虔向**出具的报价清单所确认的事实予以否认,根据该项目报价清单及冯虔书写内容,能够证明相关金额系双方反复核定的结果,其表述中均无该报价单仅为估算,仍需继续结算的意思表示,故明珠龙源公司有关**于2019年12月28日出具的嘉峪关光照项目报价清单不能做为案涉工程结算依据的主张,无事实及法律依据。对于合同外增项工程造价,明珠龙源公司认为该造价虽系由法院委托鉴定机构鉴定得出,但基于**没有施工资质,故造价鉴定对管理费、规费和税费不应计入。经审查,明珠龙源公司上述异议在一审中已全部提出过,鉴定机构对此已做出答复解释,上诉人的该项主张于法无据,不能成立。综上,一审认定案涉工程价款合计为3849945.25元合法有据,明珠龙源公司有关原审法院认定工程价款与实际不符的主张,本院不予采纳。对于明珠龙源公司主张应作为已付工程款予以认定的七笔款项,经本院审查,除明珠龙源公司自行扣除的2.1万元税金外,其余六笔款项,明珠龙源公司提交的付款凭证未经**确认,无法证明与案涉工程的关联性,其主张该六笔款项作为已付工程款计算依据不足。对于其主张2.1万元税金,由于扣缴税金系税务行政机关的职责,明珠龙源公司无证据证实对于案涉工程其具有相关部门代扣税金的授权,故其主张**应向其交纳税金2.1万元无事实及法律依据。明珠龙源公司主张其提出的七笔款项应作为已付工程款计算,本院不予支持。经核实,一审对已付工程款重复计算479000元,本院对此予以更正,案涉工程已付款金额应为2638054元,相应的欠付金额调整为1211891.25元(案涉工程价款3849945.25元-案涉工程的已付款2638054元)。
综上所述,一审认定基本事实清楚,适用法律正确,但对已付工程款的计算存在差错,本院对此依法予以更正。**的上诉请求部分成立,本院予以部分支持。上诉人明珠龙源公司的上诉请求全部不能成立,依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定,判决如下:
撤销嘉峪关市城区人民法院(2020)甘0271民初92号民事判决;
甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司给付**工程款1211891.25元,于本判决生效后10日内付清;
驳回**的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19576元,由甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司负担15707元,**负担3869元;司法鉴定费38000元,由甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司负担19000元,**负担19000元。二审案件受理费39152元,由甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司负担35283元,**负担3869元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 杰
审判员 陈江天
审判员 孟玉娟
二〇二二年三月七日
书记员 展之婧