新疆西隆建筑安装工程有限公司
某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）新23民终2484号
上诉人（原审原告）：杨天龙，男，1958年4月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。
被上诉人（原审被告）：莫东兵，男，1973年12月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。
被上诉人（原审被告）：新疆西隆建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。
法定代表人：卢建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宁菊红，新疆同创律师事务所律师。
上诉人杨天龙因与被上诉人莫东兵、新疆西隆建筑安装工程有限公司（以下简称“西隆建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初6863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人杨天龙，被上诉人莫东兵，被上诉人西隆建筑公司的委托诉讼代理人宁菊红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨天龙上诉请求：改判支持返还上诉人材料款65，000元和税金24，113.92元的诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。1．该判决在庭审中没有查清该结算过程中出现的特殊结算方式：本来被上诉人莫东兵分包的是上诉人杨天龙承包工程中的外墙保温工程。在施工中所欠的材料款必须经上诉人杨天龙同意签字才能作为结算的依据。2015年经上诉人杨天龙与被上诉人莫东兵结算所用材料款为198，000元。但西隆建筑公司则扣了上诉人杨天龙263，000元。多扣了65，000元的材料款。在2018年上诉人诉西隆建筑公司建设工程承包合同纠纷案件庭审过程中上诉人才知道多扣款的事实。在庭审中上诉人提出了此问题后被告知另案起诉，因此“被告新疆西隆建筑安装工程有限公司支付原告杨天龙工程款165，341.58元”中没有包含多扣的65，000元的材料款。因此上诉人主张返还多扣留的材料款65，000元的请求理应得到支持。2．关于多扣税金问题。被上诉人莫东兵承包的外墙保温工程中产生的税应当有莫东兵自己承担。西隆建筑公司从结算中扣除理应返还给上诉人。
莫东兵辩称，西隆建筑公司扣的材料款是上诉人和西隆建筑公司之间的事情，和莫东兵无关。上诉人起诉西隆建筑公司的另一个案件中，明确提到扣减双方约定的8％税金及管理费，而在上诉人提供钢材结算清单上可以看到上诉人认可扣除过莫东兵管理费9％，现在上诉人又主张扣除24，113.92元税金，无事实依据，不予认可。莫东兵使用的材料款与上诉人结算时已经全部扣除。
西隆建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。上诉人和西隆建筑公司之间确实是施工合同关系，上诉人和西隆建筑公司之间的工程款以及税金、管理费都已经结算清，而且已经履行完毕。上诉人杨天龙将工程当中的外墙保温又分包给被上诉人莫东兵，他们之间的结算西隆建筑公司不太清楚。在结算过程中，由上诉人结算同意并且签字确认，西隆建筑公司将外墙保温当中的砂浆材料款支付给莫东兵，也是经过杨天龙确认的。所以一审当中杨天龙要求返还多扣的65，000元以及税金无事实和依据。
杨天龙向一审法院起诉请求：判令被告莫东兵立即返还原告多扣留的工程款65，000元和税金24，113.92元，西隆建筑公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年原告与被告莫东兵、西隆建筑公司经过口头协商由原告承建昌吉市统建房D18#、19#、20#、21#、22#住宅楼及G11门面房网点，由原告按工程造价承担相应比例管理费和税金。双方未签订书面合同。以上工程原告将其中的外墙保温又转包给被告莫东兵进行施工。工程完工后，原告于2018年7月4日就工程款问题起诉被告西隆建筑公司至法院，要求被告西隆建筑公司支付工程欠款1，743，219.81元及欠款利息。经法院作出（2018）新2301民初3651号生效民事判决书，判决被告西隆建筑公司支付原告杨天龙工程款165，341.58元，欠款利息16，362元。该判决已经履行完毕。原告认为自己与被告莫东兵的结算单上砂浆款为198，000元，而被告西隆建筑公司扣除被告263，000元，多扣除的65，000元应当返还，并按该结算单上的总金额1，565，839元计算70％，再计算2.2％，要求被告返还税金24，113.92元。
一审法院认为，原告与被告西隆建筑公司对于涉案五栋楼的工程款已经生效判决书对双方约定的税金进行了确认，对欠付的工程款进行了确认，该判决已执行完毕。现原告依据自己书写的结算单复印件要求被告支付65，000元及税金24，113.92元。被告对此均不认可。法院认为原告提交的复印件不能证实与被告莫东兵进行了确认，虽然莫东兵对该结算单中约定的总价款予以认可，该结算单复印件上也载明砂浆款为198，000元，但莫东兵仅就外墙保温进行施工，原告无证据证实被告西隆建筑公司多扣款的情况，原告主张的税金计算方式无双方约定亦无事实和法律规定。故法院对原告诉讼请求不予支持。遂判决：驳回原告杨天龙的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、上诉人杨天龙提交其记账本上莫东兵出具的收条两张（其中一张为2013年12月19日收到861，000元加在公司拿50，000元，以及医药费2，000元的收条。另一张亦为当天的收条，但涂抹严重），拟证明莫东兵打了910，000元、2，000元、861，000元收条。
经质证，莫东兵对记账本上涂抹的收条不认可，认为该收条已经作废，且与本案无关，也和税金、材料款无关。其对另一张收条真实性认可，但认为已在总结算中扣除了。西隆建筑公司对涂改的收条不认可，对另一张收条真实性认可，但认为与西隆建筑公司无关。
本院对涂改的收条不予确认，对另一张收条真实性予以确认。
二、被上诉人莫东兵提交2012年9月12日杨天龙与其签订的《外墙外保温劳务承包协议》一份，拟证明其与杨天龙之间的承包合同关系及结算的事实。
经质证，杨天龙对合同真实性不认可。西隆建筑公司对该合同真实性、合法性、关联性都不予认可，认为跟西隆建筑公司没有关联。
由于杨天龙对合同真实性不认可，本院对该合同真实性不予确认。
三、被上诉人莫东兵提交3张欠条（2012年7月2日欠72，000元、2012年10月8日欠120，000元、2013年6月22日欠6，000元），拟证明其使用的砂浆款为198，000元。
经质证，杨天龙对该三张欠条真实性认可，认为再加上2013年7月的60，450元乳胶漆和2013年11月的3，900元乳胶漆，就是西隆建筑公司给莫东兵的263，000元。
本院对该组证据真实性确认。对莫东兵在涉案工程中砂浆款为198，000元予以确认。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
二审另查明，上诉人杨天龙与被上诉人西隆建筑公司、莫东兵都认可乳胶漆是甲供材，杨天龙认可，当时“说好是甲方供，用完后钱甲方扣”。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人返还多支付的工程款及税金有无事实和法律依据。
本案中，2011年上诉人杨天龙与被上诉人西隆建筑公司经口头协商由杨天龙承建昌吉市统建房D18#、19#、20#、21#、22#住宅楼及G11门面房网点，由杨天龙按工程造价承担相应比例管理费和税金。以上工程杨天龙将其中的外墙保温又转包给被上诉人莫东兵进行施工。2015年2月28日杨天龙就莫东兵的工程款进行了结算，注明：“总价1，565，839元，已付91万，减运沙2万、医药费2，000元、公司管理费140，925元（1，565，839元×9％）、项目管理费108，300元（15，471.52元×7％）、公司保修金23，487.6元（1，565，839元×1.5％）、砂浆款198，000元。下欠207，127元”。二审庭审中，杨天龙陈述莫东兵领取材料款263，000元的构成为：“2012年7月领砂浆款72，000元、2012年10月领砂浆款120，000元、2013年7月领砂浆款6，000元、2013年7月支付盈科乳胶漆款60，450元、2013年11月转支乳胶漆款3，900元、2014年5月支款650元”。莫东兵只认可领取砂浆款198，000元，并提交2012年7月2日欠72，000元、10月8日欠120，000元、2013年6月22日欠6，000元的欠条三张，欠条上注明系“欠席阳砂浆货款”。在西隆建筑公司提交的2013年度《杨天龙公务员小区付款明细表》上，有杨天龙签字并标注“莫东兵领用”。在新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理的（2018）新2301民初3651号案件中，杨天龙认可西隆建筑公司向莫东兵支付的230，614.6元（应付给莫东兵的工程款207，127元及保修金23，487元）。在该案审理中，杨天龙对西隆建筑公司的17项扣款共计533，492.21元不予认可，但其中不含本案中2013年7月的乳胶漆款60，450元和2013年11月乳胶漆款3，900元。该案中，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院结合杨天龙签字的《杨天龙公务员小区付款明细表》，并提供组织杨天龙与西隆建筑公司双方对账，最终认定，杨天龙承建的昌吉市统建房D18#、19#、20#、21#、22#住宅楼及G11门面房网点工程总造价16，509，377.2元，减去管理费及税金1，485，843.95元，扣减已付款项（含维修费等其他冲抵费用）14，858，191.67元，西隆建筑公司还应支付杨天龙165，341.58元。杨天龙本案中主张的2013年7月的乳胶漆款60，450元和2013年11月乳胶漆款3，900元已计算在西隆建筑公司已付款项中，西隆建筑公司向杨天龙支付剩余工程款中已予以扣除。
杨天龙在本案中主张西隆建筑公司多扣了其65，000元材料款，经审查，主要指西隆建筑公司2013年7月支付盈科乳胶漆款60，450元、2013年11月转支乳胶漆款3，900元及2014年5月另一笔乳胶漆款650元。现各方当事人均认可乳胶漆是甲供材。西隆建筑公司认可乳胶漆款已付给材料商，材料是莫东兵领取用在外墙保温工程上了；莫东兵认为其只领取使用了乳胶漆，乳胶漆属于甲供材，不含在其工程款中，乳胶漆款应由杨天龙与西隆建筑公司商量解决；杨天龙认可乳胶漆是甲供材，“说好是甲方供，用完后钱甲方扣”。关于乳胶漆款是否包含在莫东兵的工程款中，莫东兵二审中提交2012年9月12日杨天龙与其签订的《外墙外保温劳务承包协议》一份，该协议第二条约定“保温板施工采用包工承包方式，……，水泥砂浆（内掺胶）粉刷及空调板等采用包工不包料的承包方式”，杨天龙虽对该协议不予认可，但也认可乳胶漆是甲供材。在杨天龙与莫东兵进行工程结算时，也未提出有关乳胶漆问题。在双方认可的莫东兵领用的砂浆款198，000元，形成时均有杨天龙与莫东兵共同签字的欠条，而杨天龙主张的乳胶漆款并无莫东兵出具的欠条。本案中，莫东兵实施外墙保温作业时确实使用了乳胶漆，杨天龙在《杨天龙公务员小区付款明细表》上签字确认后西隆建筑公司在应付杨天龙工程款中对乳胶漆款予以扣除，现杨天龙无证据证实莫东兵在外墙保温工程中是包工包料，乳胶漆款应由莫东兵承担；也无证据证实西隆建筑公司扣除杨天龙的乳胶漆款存在重复扣除工程款情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故对杨天龙主张西隆建筑公司多扣其65，000元材料款，应由莫东兵和西隆建筑公司返还的请求不予支持。
根据2015年2月28日杨天龙与莫东兵的工程结算单，杨天龙已按外墙保温工程总价款的9％扣除莫东兵的公司管理费140，925.1元，杨天龙认可是项目上的管理费，包含税金；在该工程结算单上，另扣除莫东兵项目管理费108，300元。现杨天龙另主张扣除税金24，113.92元，双方对此既无约定，莫东兵亦不认可，杨天龙也无证据证实西隆建筑公司扣除的乳胶漆款应由莫东兵承担，故对杨天龙该上诉请求本院亦不支持。
综上所述，杨天龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，028元，由上诉人杨天龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 洁 文
审 判 员 张睿
审 判 员 胡婧
二〇二二年一月二十四日
法官助理 雷鸣
书 记 员 马丹妮
