疏附县天和包装有限公司与喀什伟业建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新31民终524号

上诉人（原审被告、反诉原告）：疏附县天和包装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县吾库萨克镇7村。

法定代表人：常祖龙,系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王飞，系新疆叶尔羌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：喀什伟业建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什经济开发区深喀大道总部经济区川渝大厦十五楼。

法定代表人：郑禄玖,系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王先平，系新疆驼铃律师事务所律师。

上诉人疏附县天和包装有限公司（以下简称天和公司）与被上诉人喀什伟业建筑安装工程有限公司（以下简称伟业公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（2019）新3121民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天和公司的委托诉讼代理人王飞、被上诉人伟业公司的委托诉讼代理人王先平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天和公司的上诉请求：1.请求依法撤销新疆维吾尔自治区疏附县法院（2019）新3121民初302号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人一审诉求请求，支持上诉人一审反诉请求；3.本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院选择性的采信证据和认定案件事实；2.一审法院判决上诉人支付被上诉人利息410160元，无事实和法律依据；3.一审法院认定质量鉴定无法进行，无事实和法律依据；4.一审法院对上诉人提交的部分证据没有评定，违反法定程序。

伟业公司辩称，一、本案由本诉和反诉构成，本诉中被上诉人提供的证据确实充分，应该予以支持，反诉中上诉人一没有按照规定时间提供证据，基层法院考虑到上诉人属于本地企业，已经又给上诉人提供了第二次机会，并且在庭审过程中明确记载，但是上诉人在一审还是没有按照法院要求，提供反诉证据，尽管如此一审法院还是带领上诉人和被上诉人到施工现场进行现场勘查，经勘查发现上诉人封闭的施工现场，所施工的桩基已经被破坏，被人为推到后堆放在旁边一侧，明显无法再使用，故驳回上诉人反诉请求；二、关于本诉欠付工程款利息410160元的问题。1.410160元的利息判定的支持是基于双方结算的约定，该约定如果按照上诉人意见属于过高，上诉人在一审就应该向人民法院主动提出而未提出；在二审中上诉人提出利息过高，人民法院应不予支持；三、上诉人认为质量鉴定无法进行，没有事实和法律依据的问题。由于上诉人把涉案工程现场破坏才导致无法进行鉴定，这是有一审法院现场勘查笔录为证。四、被上诉人方要工程款80多万元，上诉方反诉我方要258.5万元，那实际上施工方还要赔进200万元。五、我方认为，上诉人上诉的恰恰构成虚假陈述，被上诉人将在举证质证中予以说明。

伟业公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告给原告支付剩余的工程款960000元；二、请求法院判决被告给原告支付违约金710400元，960000*2%*37=710400元（从2016年6月13日计算至2019年7月13日）上述合计：1670400元。事实与理由：2016年6月13日，原告伟业公司与被告天和公司就被告厂房基桩工程部分及修路部分达成结算协议。被告共计欠原告工程款及其他款项960000元。双方约定了还款期限为2016年6月至2016年12月13日支付480000元；2017年12月13日前支付剩余的480000元，约定了未履行任何一期义务，则违约金按照月利三分，从签订合同计算至还款日。被告至今一分钱也未给原告，按照约定被告应当给原告支付违约金710400元。原告认为，原告伟业公司与被告天和公司之间签订的结算协议，是双方真实的意思表示，属于有效合同，应当依法履行。现被告不知何故违背诚实信用原则拒付剩余的工程款的行为已经构成违约，应当依法承担违约责任。为使纠纷迅速解决，原告只好在协商无果后诉诸法律，请求法院依法判决。

天和公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告伟业公司向反诉原告赔偿因基桩施工问题及违约造成的土地闲置损失及基桩重建费等共计258.5万元（最终数据以鉴定意见为准）。事实与理由：2016年，反诉被告与反诉原告就厂房基桩施工达成协议，由被反诉被告进行施工。2016年6月13日，双方签订《结算协议》，确定伟业公司所有基桩,在检测过程中如有质量问题，产生的费用由伟业公司全部负责。伟业公司施工完成的基桩未经检测验收。后天和公司发现伟业公司并未按照设计要求及标准进行施工，质量存在严重问题，致使天和公司原本设计的仓库库存量不够，只能另选位置再建一座仓库，导致土地浪费。反诉被告的行为构成违约，应当承担赔偿反诉原告的经济损失258.5万元。为维护反诉原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定提起反诉，请人民法院依法支持反诉请求。

一审法院认定事实：2016年6月13日，天和公司作为甲方与伟业公司作为乙方签订《结算协议》，协议约定:天和公司支付基桩工程部分工程款80万元整，税款部分由天和公司支付。伟业公司所拿款项为不含税价款。天和公司支付给伟业公司支付修路（拉戈壁料等）款合计139744元，加油费20256元，合计16万元整（均不含税价）。上述两笔款项合计960000元整。该款于2016年6月-2016年12月13日支付完480000元整；剩余款项2017年12月13日前支付完毕。如天和公司违约，伟业公司有权要求天和公司一次性支付完所有款项，并按照签订合同的日期，按月利3%支付利息。对于以上当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。

在一审法院庭审中，原告伟业公司提交的《结算协议》与被告提交的《结算协议》原件在部分文字表述上有所不同，协议除打印部分一致外，用钢笔书写的部分笔迹不同，内容也不同，具体如下：1.原告提交的协议第三条，载明：“甲方可延期40天”，被告提交的协议载明：“甲方最多延期40天”。2.原告提交的协议第四条载明，甲、乙双方再无其他争议，以前所签署的所有法律文书均作废。含打桩公司的所有合同。被告提交的协议载明，甲、乙双方再无其他争议，以前所签署的所有法律文书均作废。含打桩公司的所有文书。3.合同第六条系用钢笔书写：原告提交的协议第六条载明：“乙方所有基桩在检测过程中如有质量问题，甲方产生的费用由乙方全部负责”。被告提交的协议第六条载明：“乙方所打桩在检测过程中如有质量问题，由甲方新打桩所产生的费用由乙方出资”。

另查，1.被告天和公司已将拉戈壁土的120000元支付给了原告的项目负责人汪连云，其中：2017年5月24日付30000元，2018年1月11日由汪连云出具的借条一张20000元（借条系复印件），2018年9月11日付20000元，2018年11月5日付20000元，未写明时间的由汪连云出具的借条一张10000元，还有20000元从银行打款，汪连云当庭书写收条，收款时间为2019年2月5日。2.反诉原告就基桩质量问题向本院申请进行质量鉴定，一审法院要求反诉原告提供基桩施工合同及原、被告共同认可的基桩施工图纸，被告天和公司未向法庭提交。3.一审法院组织原、被告双方到基桩施工地进行现场勘验，情况如下：基桩施工地几乎看不见原来施工的基桩，伟业公司施工的部分基桩被拔除,原告伟业公司施工后，有后续其他施工队又继续施工。

原告为证明自己的诉讼请求，向一审法院提交以下证据：

一、2016年6月13日原告与被告签订的结算协议，证实：1.原告和被告已经对工程款96万元达成了结算协议；2.结算协议第三条对违约金进行了约定，按照3%支付，开庭过程中原告调整为2%。3.以前所有的合同都作废了，连复印件都被被告拿走了；4.基桩检测中发现有质量问题，原告承担全部费用，但被告没有向法庭提交证据。二、民事和解协议一份，证实因原告拖欠喀什新疆科建建设工程有限公司货款，2018年12月8日，达成民事和解协议，民事和解协议上有项目负责人汪连云的签名。原告因天和公司施工项目，拖欠货款，按照3%支付了违约金。证实被告没有付工程款，但原告给第三方支付了货款。

被告对原告提交的第一组的结算协议的真实性有异议，认为和被告所持有的协议有所不同。对证据证明的问题有异议，认为结算协议第二条约定了是在2016年6月至2016年12月13日期间支付48万元，第三条协议约定是按月利率3%支付利息，但协议当中没有违约金的约定。对第二组民事和解协议的真实性无异议，但认为与本案无关联性，同时认为该和解协议当中显示了汪连云是原告方的人。

被告针对自己的答辩意见，向一审法院提交了以下证据：

一、2016年12月13日的结算协议，其与原告方提供的结算协议表述内容不一致，但是表述的意思是一致的。证明双方对基桩工程没有检测，存在质量问题。第二份证据是三张收条、两张借条。4张为原件，1张为复印件。被告于2017年5月24日给汪连云支付3万元，于2018年9月11日给汪连云支付2万元，于2018年11月5日给汪连云支付2万元；两张借条：被告给汪连云支付1万元，于2018年1月11日给汪连云支付1万元，是原告方的工作人员汪连云亲笔书写的。被告通过银行卡向汪连云打款2万元，证明被告向汪连云支付了12万元工程款的事实。

原告对被告提供的第一组证据中协议的打印部分没有异议，对于书写部分，与原告持有协议不一致的部分，原告有异议。认为补充的内容是甲方的常军写的，笔迹可以做鉴定，应该以原告持有的协议为准。对被告出示的第二组证据中的3份收条，对真实性无法质证，认为不知道是不是汪连云书写的，就算是汪连云书写的，原告与被告签订了结算协议，原告没有给其授权，对于和本案的关联性不认可。对2份借条，1份借条系复印件，对其真实性、合法性、关联性不认可。对于另一份借条，是汪连云个人和被告的经济往来，未经授权，原告不予认可。

反诉原告为证明自己的反诉请求向一审法院提交了以下证据：

一、由湖北联合轻工业设计工程有限公司设计的天和公司年产25万吨包装纸建设项目及天和公司年产25万吨再生纸建设项目一期10万吨工程项目施工设计图纸两份。证明：反诉原告与反诉被告在达成施工协议以后，反诉被告应当按照此两份图纸进行施工。这是涉案工程的实际施工图纸。二、2019年7月20日，对涉案的工程项目现场及周边的现状拍摄的照片打印件共计12张，证明涉案工程到目前没有经过验收，也没有经过投入使用的事实。

反诉被告对反诉原告提交的第一组证据不予认可，反诉被告认为总平面图是一张蓝图，但反诉被告没有见过这份蓝图。对第二张图纸桩位平面设计图也没有见过施工图。当时反诉原告给反诉被告的就是U盘拷的一个白图而并非是蓝图。施工蓝图，应当到建设行政管理部门进行备案登记。只有经过备案登记过的施工蓝图，才能移交给建筑企业。针对反诉原告出示的第二组证据，反诉被告对它的真实性、合法性、关联性均不予认可。反诉被告认为从黑白照片反映出来的外部特征看不出来是在哪里拍摄的。本案争议的焦点是反诉被告所施工的基桩是否存在质量问题，从外观特征上是无法判断基桩存在任何质量问题的。

反诉被告伟业公司就自己的反诉答辩意见提交一张结算单，结算单上原、被告均未签名，该份证据显示合同总价款为868209元。反诉被告提交此项证据用以证明结算时剔除了12万元，用于检测基桩质量。反诉原告对该证据不予认定。

为进一步查明案情，一审法院通知证人汪连云到庭，对12万元进行说明，汪连云陈述：该12万元系与天和公司结算协议中提到的戈壁土款，天和公司支付的12万元包括在《结算协议》中的16万元中，对天和公司当庭出示的5张10万元收条或借条予以认可，对2019年收款2万元的事实予以认可。2019年11月9日，一审法院通知原、被告双方当事人及有关人员进行现场勘验，汪连云与被告方的常祖龙共同指认了施工现场，施工的部分基桩被掩埋，部分基桩因其他施工队后续进场、后续施工需要被拔除。原、被告对汪连云的证人证言无异议。

对于以上原、被告提交的证据，对本诉部分原、被告提交的第一组证据《结算协议》，对两份协议能够相互印证的部分，一审法院予以采信；对原告提交的第二组民事和解协议，证明汪连云系项目负责人，伟业公司施工时对外欠款，后达成和解。一审法院对该证据予以采信。对被告提交的第二组已付12万元的证据，经证人汪连云予以确认，一审法院予以采信。对于反诉部分反诉原告提交的图纸，因当庭反诉被告未提交图纸交接手续，故对2份图纸证明的问题不予认定，对于反诉原告提交的照片，一审法院对真实性无异议，但用以证明工程未验收及工程未使用，证明力欠缺，故对该证据证明的问题不予认定。对于反诉被告提交的结算单，因没有原、被告的签名，故不予认定。

一审法院认为，本案本诉部分争议的焦点为：1.原告为业公司与被告天和签订的《结算协议》是否有效；2.被告天和公司是否应当支付960000元工程款并承担违约责任；反诉部分争议的焦点为：1.伟业公司承建的基桩工程质量是否合格；2.天和公司提出的因基桩质量问题是否造成损失258.5万元。本诉中，原、被告向法院提交的《结算协议》，虽然内容有增加部分，有部分书写不一致，但不影响结算协议的效力，该《结算协议》对原告伟业公司施工的基桩工程款进行了结算，原、被告均盖章予以确认，故《结算协议》有效，对原告要求支付基桩工程款的诉讼请求予以支持。被告天和公司已付款12万元，故被告天和公司还应支付给原告基桩工程款84万元。被告天和公司未在约定的时间内付款应当承担违约责任。《结算协议》约定分两期付款，如未付款支付3%的利息，当庭原告已将利息计算标准变更为2%，该约定不违反法律规定，故予以认定。协议约定2016年12月13日之前付清480000元，2017年12月13日前支付完毕。被告天和公司在协议签订后陆续付款120000元，自2019年2月5日后再无付款，故应承担360000元自2016年12月13日至2019年7月12日之间的利息，计〔（36万元×2%）÷30〕×941天=225840元；480000元自2017年12月13日至2019年7月12日之间的利息，计〔（48万元×2%）÷30〕×576天=184320元；以上利息合计410160元。被告（反诉原告）天和公司提出反诉，依照《结算协议》约定，如因质量问题，损失由原告（反诉被告）负责，但因被告无法向法庭提交原、被告施工合同及原、被告认可的施工图纸，同时根据现场勘验情况，原告伟业公司施工后，后续又有其他公司进驻工地继续施工，部分基桩被拔除，堆在施工现场，反诉原告提出的质量鉴定无法进行，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。反诉原告天和公司未向法庭提交基桩工程质量问题及造成实际损失的证据，举证不能的后果由反诉原告天和公司承担。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：（一）被告（反诉原告）疏附县天和包装有限公司支付给原告（反诉被告）喀什伟业建筑安装工程有限公司基桩工程款共计840000元；（二）被告（反诉原告）疏附县天和包装有限公司支付给原告（反诉被告）喀什伟业建筑安装工程有限公司利息410160元；（三）以上一、二项合计1250160元；于判决生效之日起30日内付清；（四）驳回原告（反诉被告）喀什伟业建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；（五）驳回被告（反诉原告）疏附县天和包装有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人天和公司除坚持其在一审中提交的证据和证明意图以及对伟业公司提供的证据质证意见外，在二审中提新证据一份即“新疆农村信用社网上信用回单”，证明：上诉人向被上诉人支付过135000元，与本案有关联。被上诉人伟业公司对上诉人天和公司提供的新证据质证意见：对天和公司新证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。理由：上诉人的虚假陈述；被上诉人伟业公司除坚持其在一审中提交的证据和证明意图以及对天和公司提供的证据质证意见外，在二审中提新证据一组：1.协议书；2.发票号码为00053181的建筑业统一发票3.外出经营活动情况申报表；4.中国建设银行单位客户专用回单（以上均提供原件经核对与复印件一致，留存复印件）。证实：上诉人提交已经向被上诉人支付135000元与本案无关，这135000元既不是基桩工程款也不是修路款项，而是上诉人向被上诉人支付修建涵管的135000元，说明上诉人在做虚假陈述，我方请求人民法院根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十三条，对上诉人方进行处罚。上诉人天和公司对被上诉人伟业公司提供的新证据质证意见：对该组证据真实性予以认可。

本院对上诉人、被上诉人提供证据的认证意见：对证据真实性予以确认。但是上诉人、被上诉人提供的证据证明的问题与本案无关，本院对上诉人、被上诉人下二审中提供的证据不予采信。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被上诉人要求上诉人支付工程款84万元及利息410160元理由是否充分；2.上诉人要求被上诉人赔偿各项损失258.5万元的反诉请求理由是否充分。

一、关于被上诉人要求上诉人支付工程款84万元及利息410160元理由是否充分的问题。本案中，2016年6月13日，被上诉人伟业公司（乙方）与上诉人天和公司（甲方）签订《结算协议》的主要内容：1.被上诉人伟业公司（乙与上诉人天和公司已经对工程款96万元（大写玖拾陆万元整）达成了结算协议；2.该款于2016年6月-2016年12月13日支付48万元，（大写肆拾捌万元整），剩余的款项2017年12月13日前支付完毕；3.如甲方未按该协议约定的时间支付完任何一笔款项，均视为甲方违约，乙方有权要求甲方一次性支付完所欠款项，并要求甲方按照签订合同的日期，按月利3%支付利息；4.甲乙双方再无其他争议，以前所签署的所有法律文书均作废（手写含打桩公司的所有合同）；5.乙方所有基桩在检测过程中如有质量问题，甲方所产生的费用由乙方全部负责。上诉人天和公司、被上诉人伟业公司均向法院提交了《结算协议》，虽然两份《结算协议》内容均有手写增加部分，有部分书写不一致，但是上诉人天和公司、被上诉人伟业公司均在《结算协议》上加盖公司印章予以确认。本院认为，《结算协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该《结算协议》有效，故双方应当按照该《结算协议》的约定享受权利和履行义务。对被上诉人伟业公司要求上诉人天和公司支付基桩工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，符合法律规定和结算协议约定，本院予以确认。上诉人天和公司已付款12万元，故上诉人天和公司还应支付给被上诉人伟业公司基桩工程款84万元。上诉人天和公司未在约定的时间内付款应当承担违约责任。《结算协议》约定分两期付款，如未付款支付3%的利息，当庭被上诉人伟业公司已将利息计算标准由3%的利息变更为2%，该约定不违反法律规定，故一审法院予以认定，并无不当，本院予以支持。协议约定2016年12月13日之前付清480000元，2017年12月13日前支付完毕。上诉人天和公司在协议签订后陆续付款120000元，自2019年2月5日后再无付款，故应承担360000元自2016年12月13日至2019年7月12日之间的利息，计〔（36万元×2%）÷30〕×941天=225840元；480000元自2017年12月13日至2019年7月12日之间的利息，计〔（48万元×2%）÷30〕×576天=184320元；以上利息合计410160元。

二、关于上诉人上诉人天和公司要求被上诉人伟业公司赔偿各项损失258.5万元的反诉请求理由是否充分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。依照《结算协议》约定，乙方（被上诉人伟业公司）所有基桩在检测过程中如有质量问题，甲方（上诉人天和公司）所产生的费用由乙方全部负责。本案中，第一，因上诉人天和公司没有向法庭提交上诉人天和公司与被上诉人伟业公司之间签订的施工合同、经过备案登记过的施工蓝图或经上诉人天和公司与被上诉人伟业公司双方均认可的施工图纸；第二，关于对涉案施工基桩进行质量鉴定的问题。根据2019年9月2日，一审法院组织上诉人与被上诉人对涉案施工的基桩，进行现场勘验，现场勘验情况：被上诉人伟业公司施工后，后续又有其他公司进驻工地继续施工，部分基桩被拔除，堆在施工现场，上诉人天和公司提出的质量鉴定无法进行。且一审法院制作的涉案基桩施工现场勘验笔录上有上诉人天和公司法定代表人常祖龙和委托诉讼代理人王飞签名予以确认。由于上诉人天和公司未能向法庭提交涉案基桩工程存在质量问题及造成实际损失的证据，因此，举证不能的法律后果应当由上诉人天和公司承担。故一审法院对上诉人天和公司要求被上诉人伟业公司赔偿各项损失258.5万元的反诉请求不予支持，符合法律规定，本院予以确认。

综上，疏附县天和包装有限公司的上诉请求没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43531元，由上诉人疏附县天和包装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　吾拉木·依布拉音

审　　判　　员　　　徐　　 元 　　华

审　　判　　员　　　刘　　 春 　　光

二 〇 二 〇 年 六 月 十 六 日

（法　官　助　理　　　王　　 敞 　　海

书　　记　　员　　　赵　　　　　　菁