某某、江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣06民终618号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年12月27日出生，汉族，住南昌市新建区。

委托诉讼代理人：赵木华，江西青仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒青，江西青仁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区十字街**，统一社会信用代码91360000796973480R。

法定代表人：陈俊雄，系公司总经理。

委托诉讼代理人：朱虎，男，1974年12月14日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：饶丹，女，1981年7月23日出生，汉族，住江西省南昌市新建区，系该公司员工。

上诉人***与上诉人江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司（以下简称雄盛公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初883号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人赵木华、舒青，上诉人雄盛公司委托诉讼代理人朱虎、饶丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：（一）改判***不承担项目经理、安全员工资及个人所得税共计22814元；（二）改判雄盛公司自2018年2月4日起按4.35%利率支付逾期付款利息；（三）上诉费由雄盛公司承担。事实和理由：1.一审法院认定***应承担项目经理林奇兴及安全员陈群伟工资12000元属认定事实错误。首先，一审法院已经认定《内部承包合同》无效，却又根据该无效合同条款作出判决与法律规定相悖。其次，林奇兴和陈群伟从未到过施工现场，并未履行工程监管职责。雄盛公司不能证明与林奇兴、陈群伟具有劳动关系，也不能证明已实际向他们发放了12000元工资。2.一审法院判决的利息起算时间错误。案涉工程是由***借用雄盛公司资质承接并实际施工完成的，双方约定雄盛公司在收到全部工程款后扣除6%的管理费，剩余工程款归***所有，故雄盛公司应当自收到全部工程款的次日即2018年2月4日向***支付工程款，但雄盛公司以各种理由拒绝支付工程款，导致***向外借款支付农民工工资，故雄盛公司应从2018年2月4日起开始支付逾期利息，一审法院从本案起诉之日开始计算利息错误。3.一审法院在计算税费上认定事实错误。一审法院认定《内部承包合同》为无效合同，在判决时却又适用该无效合同条款，与法律规定相悖。***已经按照国家规定向当地税务部门缴纳了相关税费，一审法院判决***承担一笔个人所得税属重复计算。

雄盛公司答辩称：***说项目经理没在现场是错误的，林奇兴是我公司委派过去监督工程质量的，所有的工程资料也是由林奇兴本人签署的，我方还提交了林奇兴、陈群伟的劳动合同及社保证明。一审法院认定的工期是错误的，应当按照合同约定的工期计算。合同中约定***要提供成本发票及劳务工资台帐，我方才支付工程款，我方未付款是由于***的原因造成的。由于***未提供成本发票造成我方补缴的企业所得税也应由其承担。

雄盛公司上诉请求：（一）撤销江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初883号民事判决，改判***承担企业所得税108142元，支付项目经理、安全员工资30000元，承担私刻公章罚款13万元；（二）本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.案涉《内部承包合同》是企业给优秀员工激励的运营模式，未违反法律、行政法规的强制性规定。本案工程系文物修缮工程，不存在承包人承包建设工程主体结构的施工工程再分包给第三人，也不存在承包人将其承包的全部工程转包给第三人或将工程肢解后以分包名义分别转包给第三人的情形。2.合同中对管理费、国家应缴税收等进行了明确的约定。企业内部管理制度和***的承诺书及劳动合同，能够证明***是雄盛公司的员工，应当遵循企业内部管理制度，***承认了私刻公章一事，其行为已经触犯相关法律规定和公司规章制度，应给予罚款13万元的处罚。3.《内部承包合同》第四条2.10项约定，项目无论在何地缴纳税金，都必须将营业税、教育费附加、城建税、防洪基金、价调基金、所得税、印花税缴纳到位，如在当地有其中一项未缴纳，所未缴纳的都应在甲方所在地补齐。因***未提供成本发票造成雄盛公司年终向税务机关清缴补缴税费108142元，该税费应由***承担。4.合同约定工程施工期间的项目经理和安全员工资应由***承担，因***提供的工程竣工验收报告中未填写开工日期和竣工验收日期，故应按合同约定工期100天计算项目经理和安全员工资共计30000元。

***答辩称：一审法院已经查明针对案涉工程我方已经向贵溪市地税局交纳了3万多元的税款，而且我方已经向雄盛公司提交了49万元的发票，故雄盛公司要求我方承担企业所得税没有依据。林奇兴和陈群伟两人从未到过现场，且两人的工资是否是按6000元每月实际发放也没有证据证明，工程资料上林奇兴的签名是由***代签的。我方私刻公章是为了解决农民工工资问题，而且解决完农民工工资后就将印章交给了雄盛公司，未再进行使用。雄盛公司为此也报了警，就算是要处罚也应当是由公安机关或行政管理机关进行处罚，而非雄盛公司。

***向一审法院起诉请求：（一）判令雄盛公司向***支付拖欠工程款人民币205506元；（二）判令雄盛公司向***支付逾期付款利息人民币10727.42元（自2018年2月4日起暂计算至2019年4月15日，之后的利息以工程款205506元为基数，按照同期银行贷款利率4.35%计算至付清之日止）；（三）案件受理费用由雄盛公司承担。事实和理由：2015年8月24日，雄盛公司通过招投标方式中标了闽浙赣省委机关旧址修缮工程--红十军改编旧址修缮工程。同日，雄盛公司与***签订了《内部承包合同》，即该工程由***进行实际施工。***于同年12月23日正式开工，并于2016年2月3日完工。工程竣工后，经建设、设计、监理及施工等单位和相关部门人员验收为合格工程。该工程竣工结算总价款经贵溪市审计局审定为665431.95元。工程发包人贵溪市文化广电新闻出版局已于2016年1月27日、2018年2月3日向雄盛公司共计转账665491.95元，该工程款已向雄盛公司全部付清，但雄盛公司却仅向***支付工程款42万元，扣除雄盛公司按合同应得的款项外，仍欠***工程款205506元。对此，***多次向雄盛公司催讨此款，但雄盛公司一直以各种理由拒绝支付。

一审法院认定事实：2015年8月24日，雄盛公司通过招投标方式中标了闽浙赣省委机关旧址修缮工程--红十军改编旧址修缮工程，并与建设单位贵溪市文化广电新闻出版局签订了《施工合同》。2015年8月24日，雄盛公司与***签订《内部承包合同》，约定雄盛公司将上述工程转包给***施工建设，双方就权利、义务进行了约定。合同签订后***于2015年12月23日开工建设，并于2016年2月3日完工。该工程竣工后，经建设、设计、监理及施工等单位和部门验收为合格工程。2018年1月12日，贵溪市审计局对该工程竣工价款结算情况进行了审计，经审计审定总价款为人民币665431.95元。贵溪市文化广电新闻出版局于2016年1月27日、2018年2月3日向雄盛公司共支付工程款665491.95元，该工程款已全部付清。截止***起诉，雄盛公司已向***支付工程款42万元。2016年1月20日、2016年4月19日，***累计向贵溪市地税五分局交纳案涉工程税费33532.48元。2015年12月至2016年2月，雄盛公司向林奇兴每月支付工资6000元，向陈群伟每月支付工资3000元。

一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案中，雄盛公司将承包的案涉工程通过内部承包方式全部转包给无施工资质的***，违反法律强制性规定，该《内部承包合同》无效。本案雄盛公司与***签订的《内部承包合同》虽然无效，但建设工程已实际施工并经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于雄盛公司主张扣除工程管理费、国家应缴税收、个人所得税、风险保证金、项目经理和安全员工资共计236556.36元的辩称意见。合同约定按工程总造价的6%交纳管理费，显然，雄盛公司从业主方领取工程款，***要求雄盛公司转付已领取的工程款均以审计结算价为依据，故***要求按审计结算价而非合同价计算管理费，具有事实、法律依据，本案应扣除管理费39929.5元（665491.95×6%）；合同约定***应将与案涉工程相关的发票、凭证交雄盛公司进行账务处理，否则应按2.5%计征个人所得税，***虽已缴纳相关国家税费，但未提供证据证明其提供了成本发票，根据《内部承包合同》第八条2、3项规定：项目上支用款中其人工费不能突破30%，如为文物修缮工程或园林绿化项目可放宽到35%。本案系文物修缮工程，故***应提供成本发票总额应为432569.7元（665491.95×65%），相应扣除个人所得税10814元（432569.7×2.5%）；风险保证金一般在施工前为保证工程质量及安全而预交，待工程验收合格后返还，现案涉工程已竣工验收合格，故对扣除风险保证金的意见，不予采纳；项目经理和安全员工资按合同约定在工程施工期间应由***承担，本案工程施工期从2015年12月23日至2016年2月3日，按40天计算工资合计为12000元（9000÷30×40），该款雄盛公司已代为支付，应予扣除；综上，根据双方约定及本案事实，应扣除***工程款共计62743.5元。现案涉工程已竣工并经验收结算，雄盛公司已领取全部工程款665491.95元，仅向***支付工程款42万元，在参照双方约定扣除管理费、人员工资及个人所得税62743.5元后，雄盛公司仍应向***支付剩余工程款182748.45元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七本条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。雄盛公司最后收到工程款的时间虽为2018年2月3日，但之后双方就管理费扣除等事宜未能达成一致意见，双方均存在一定责任，故本院对***要求给付工程款利息的诉请，部分支持，即将利息计算起始时间认定为起诉之日即2019年4月24日。关于雄盛公司主张扣除私刻印章罚款13万元的辩称意见。现有证据不能认定***系雄盛公司员工，且《内部承包合同》未约定相应责任，如雄盛公司认为***私刻印章对其造成损害，可持有效证据另行主张损害赔偿，故对雄盛公司该项意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向***支付工程款182748.45元；二、江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向***支付工程款利息（自2019年4月24日起以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。案件受理费4542元，减半收取2271元，由江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司负担1977.5元，由***负担293.5元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***二审提交的《工程建设监理合同》是由贵溪市文广新局与江西省文物保护中心签订的，并不能证明雄盛公司未指派项目经理和安全员对现场进行监督管理。雄盛公司对***提交的与林奇兴的电话录音真实性没有异议，虽然其认为林奇兴的言论不能代表公司，但林奇兴是雄盛公司指派的项目经理，林奇兴在电话中认可收到了49万元的草皮发票，该证据能够证明***已经向雄盛公司提交了49万元的发票。雄盛公司二审中提交的《工程竣工验收报告》虽然没有记载开工时间和竣工时间，但贵溪市审计局出具的贵审报［2018］14号审计报告清楚载明该工程于2015年12月23日开工，2016年2月3日完工，可以作为计算案涉工程工期的依据。雄盛公司提交的完税凭证及《承诺书》不能证明***应承担雄盛公司补缴企业所得税的责任。

本院认为，关于《内部承包合同》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，雄盛公司中标案涉工程后又将该工程整体转包给不具备施工资质的***，违反了法律的强制性规定，其签订的《内部承包合同》属无效合同。

关于是否应扣除项目经理及安全员工资的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《内部承包合同》约定：“100万元以下工程指派项目经理或负责人1名（不低于6000元/月）、安全员1名（不低于3000元/月），雄盛公司指派的施工管理人员工资由项目部支付，雄盛公司代发（其中工资由雄盛公司从本工程款中抵扣）”。一审法院参照上述合同约定判决***应承担项目经理林奇兴和安全员陈群伟工资并无不当。***上诉称林奇兴和陈群伟二人未实际履行工程施工监管职责，但未提供证据证明，本院不予支持。雄盛公司上诉称案涉工程的竣工验收报告上未填写开工及竣工日期，故工期应按合同约定工期计算，罗贤魏应当支付项目经理及安全员工资30000元。本院认为，虽然工程竣工验收报告上未填写开工及竣工日期，但贵溪市审计局出具的审计报告中清楚载明该工程于2015年12月23日开工，2016年2月3日完工，能够作为认定案涉工程工期的依据，一审法院按照审计报告中载明的工期计算项目经理及安全员工资为12000元并无不当。

关于是否应扣除2.5%个人所得税的问题。***已向贵溪地税五分局交纳了案涉工程税费33532.48元，已经履行了合同约定的纳税义务，同时***在二审中提交的与林奇兴的电话录音能够证明***已经向雄盛公司提交了49万元的发票，不应再扣除2.5%个人所得税10814元，故雄盛公司还应向***支付工程款193562.45元（182748.45+10814）。关于逾期付款利息应从何时起算的问题。因雄盛公司与***就管理费扣除等相关事实未能达成一致意见，***又存在私刻公章行为，双方未能就工程款进行最终结算，故一审法院认定从本案起诉时起开始计算逾期付款利息并无不当。

关于雄盛公司主张扣除***私刻公章罚款13万元的问题，一审法院已作充分阐述，且认定正确，本院不再赘述。

综上所述，***的上诉请求部分成立,江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初883号民事判决第二项；

二、变更江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初883号民事判决第一项为：江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向***支付工程款193562.45元；

三、驳回***的其他上诉请求；

四、驳回江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司的上诉请求。

一审案件受理费2271元，二审案件受理费4594元，合计6865元，由江西省雄盛文物保护古建筑工程有限公司负担6145元，***负担720元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈华秀

审判员　　张志明

审判员　　李胜旺

二〇一九年十一月一日

书记员　　罗玉萍