四川盛大洪涛装修股份有限公司
某某与某某、四川盛大洪涛装修股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省南充市高坪区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川1303民初1787号
原告：***，男，1968年4月5日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。
委托代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。
委托代理人：邓文渊，四川辽原律师事务所律师。
被告：**，男，1966年5月29日出生，汉族，住四川省南部县。
被告：四川盛大洪涛装修股份有限公司，住所地四川省成都市武侯区临江西路9号新锦江商务楼二单元15楼5号。
法定代表人：罗建，董事长。
委托代理人：韩桂，四川智典律师事务所律师。
委托代理人：徐小林，男，1986年5月12日出生，汉族，住四川省蓬溪县。公司员工。
第三人：南充华诺房地产开发有限公司，住所地南充市高坪区滨江大道南側A-4-1地块。
法定代表人：杨保林，董事长。
委托代理人：李新斌，男，1968年12月4日出生，汉族，重庆市南岸区9。公司法务部主任。
委托代理人：张亮，男，1991年1月13日出生，汉族，四川省武胜县号。公司员工。
第三人：胡凌峰，男，1974年12月24日出生，汉族，南充市高坪区号。
原告***诉被告**、四川盛大洪涛装修股份有限公司（以下至判决主文前简称“洪涛装修公司”）、第三人南充华诺房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称“华诺房产公司”）、胡凌峰建设工程施工合同纠纷一案。本院曾于2015年2月2日受理了原告***诉被告**、洪涛装修公司建设工程合同纠纷案，并于2015年4月13日作出（2015）高坪民初字第529号民事判决书。宣判后，**、洪涛装修公司均不服判决，上诉至四川省南充市中级人民法院。2015年8月10日，四川省南充市中级人民法院以“**逾期未预交上诉费”为由，裁定按自动撤回上诉处理，同时作出（2015）南中法民终字第1128号“驳回上诉，维持原判”的民事判决书。二审宣判后，洪涛装修公司不服终审判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2015年11月30日作出（2015）川民申字第2666号民事裁定，提审本案。四川省高级人民法院再审后于2016年6月24日作出（2016）川民再75号民事裁定书，该裁定书认定“本案在一、二审中均因遗漏当事人而致认定事实不清，故裁定撤销529号和1128号一、二审判决，发回本院重审”。本院于2016年8月30日重新受理了本案。重审中，本院依法通知华诺房产公司、胡凌峰作为第三人参加本案诉讼。本案适用普通程序由审判员谢海燕担任审判长与人民陪审员蒋国胜、刘云树另行组成合议庭，书记员孙冰冰担任法庭记录，分别于2016年11月1日、2017年1月20日、2017年6月20日公开开庭进行了三次审理。原告***及委托代理人邓伟杰、邓文渊，被告**、被告洪涛装修公司的委托代理人韩桂、徐小林，第三人华诺房产公司的委托代理人李新斌、张亮，第三人胡凌峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告在一审及本次重审中诉称：2012年3月9日，华诺房产公司将高坪华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙装修工程承包给洪涛装修公司施工。2012年5月22日，洪涛装修公司与**签订了《企业内部工程项目管理承包合同》（简称《承包合同》）。承包合同约定：洪涛装修公司将高坪华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙装修工程授权**施工，洪涛装修公司收取管理费，**自负盈亏。事后，原告与**签订了《外墙保温工程施工合同》，保温合同约定：**将南充华诺国际酒店项目玻化微珠颗粒外墙保温工程交由原告***施工，承包方式为包工包料大包干方式。合同签订后，原告***组织施工。2013年10月3日，原告***与**对原告所做工程项目予以收方，确定保温工程面积10163.6平方米。2014年1月6日，洪涛装修公司与华诺房产公司对工程结算进行审核认定，结算价值为1738604.76元。2014年1月25日，原告与**办理了工程结算，结算单确认：被告尚欠原告***1586978元。经原告多次催收未果诉至法院，在原一审中请求判令：1、被告连带给付原告***工程款1586978元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。
在本次重审中，原告变更诉讼请求为：1、要求二被告及第三人共同连带给付工程款1134819.88元，并从2014年1月25日起以1134819.88元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清为止；2、诉讼费由被告承担。
原告为证明其诉讼主张成立，向本院提交了以下证据：
1.原被告及第三人身份信息。证明主体适格。
2.2012年5月9日，双方签订的《华诺国际广场A-4-1地块酒店外墙装饰合同》一份。证明合同中有约定的案涉相关的保温工程，约定开工日期为2012年4月23日，并约定工程计价方式及依据，质保金为工程总价的3%，保修期二年等。
3.2012年5月22日，二被告签订的《企业内部工程项目管理承包合同》一份。证明**借用洪涛装修公司资质承揽外墙装修项目，其中包含了原告分包的外墙保温工程项目，**与洪涛装修公司之间的法律关系为挂靠关系。
4.外墙保温工程施工合同一份。证明**将华诺国际广场地块酒店玻化微珠颗粒外墙保温工程分包给***，工程价格执行重庆08定额下浮2%，并约定了双方的权利义务。
5.（节能保温）报验申请表、工程施工检验批质量验收记录（通用表）、工程款支付审批表、工程（进度、结算）报审表，关于华诺国际地块酒店保温幕墙工程相关事宜的函告，嘉恒建设公司出具的质量检测报告。证明报验表加盖了洪涛装修公司的资料印章，项目经理**签字验收合格，第一次含保温等款53万元付至洪涛装修公司公司账户，同时证明2012年6月原告已经完成外墙保温工程施工。
6.四川省民用建筑节能工程竣工验收备案表一份。证明华诺国际地块酒店外墙保温工程于2013年12月12日验收合格。
7.建筑安装工程结算审核认定书、建设工程造价结算书、酒店外墙保温结算报审表、2014年6月4日工程款支付审批单。证明华诺房产公司与洪涛装修公司对外墙保温工程进行竣工结算，结算工程款为1738604.76元。
8.华诺国际地块酒店外墙保温收方记录。证明***完成的保温工程量为10162.6平方米。
9.华诺国际地块酒店结算书。证明下欠工程款为1134819.88元。
10.南充市中级人民法院庭审笔录、四川省高级人民法院庭审笔录。证明**对结算价和已付金额无异议，洪涛装修公司承认与**之间是挂靠关系。
被告**在本院一审、省高院再审及本次重审中辩称：一、**与***之间的关系不是保温工程分包合同关系，与***建立施工合同关系的是华诺房产公司。2012年**作为洪涛装修公司的经办人与华诺房产公司洽谈幕墙工程合同，华诺房产公司要求将已经进行施工的保温工程在双方所签合同中搭便车过账。后来***的经办人胡凌峰与**达成以下协议：保温工程款从洪涛公司过账，保温工程应承担的税费由***承担，另按10元/㎡向**支付管理费用；业主华诺房产公司不收洪涛装修公司保证金，**也不收***保证金；华诺房产公司把款拨到洪涛装修公司，由洪涛装修公司拨到**处，再由**付***；***与**系借洪涛装修公司的壳过账。此后，***在**处过账共计55万元，扣除***应付税费、现场管理费合计10万元，余款45万元**如数支付给了***。***还应收华诺房产公司118万元（173万元减去55万元）。该118万元中**应扣收24万元，***实际应收94万元。扣除***委托**支付李仁全应在***处领取的工资10万元（华诺已付李仁全）后，***还应收84万元，该款应由华诺房产公司支付。***要求支付1586978元无理，请求依法驳回。***的现场管理人员、监理日志、现场签证、往来文件、业主财务凭证等均可以证明以上事实。二、退一步讲，即使按分包合同关系处理，原告***的诉请也不能成立。理由（一）***不具有保温工程施工资质，分包合同无效。（二）支付工程款的前提是工程验收合格。（三）***应收余款只有84万元。（四）***收款进度应与**的收款进度按比例计算支付。**已经根据收款进度按比例向***支付了相应工程款45万元，现华诺房产公司未付下欠的工程款，所以***收款条件未成就。三、再退一步讲，无论分包还是借用资质过账，合同均无效。处理无效合同的原则是返还，返还不能，则折价补偿。案涉保温工程实际被业主华诺房产公司占有，华诺房产公司才是无效合同的受益主体，当然也是折价补偿的责任主体。四、合同无效的工程垫资利息不应支持。五、***实际系借**这个工程责任人的身份，间接借用洪涛装修公司的资质进行实际施工。所以双方系借用关系，***以分包合同关系起诉**，没有事实与法律依据，请求判决驳回***对**提出的全部诉讼请求。六、欠款人是华诺房产公司，洪涛装修公司不是真正的债务人。在签订合同前，保温工程已做大部分。外墙装饰从2012年停工至今，**交与华诺房产公司的结算资料是300余万元，现包括保温款在内华诺房产公司尚欠200余万元，要求追加华诺房产公司为当事人并请求华诺房产公司付**工程款。
被告**就其答辩陈述，未向本院提供证据。
被告洪涛装修公司在本院一审、中院二审、省高院再审及本次重审中辩称：一、洪涛装修公司不是本案适格的被告。***的诉讼请求与洪涛装修公司无关，洪涛装修公司与***没有合同及债权债务关系；**与***签订的合同违反了法律规定，且洪涛装修公司与**签订的合同明确约定不能转包。因此，**的签约行为是个人行为，与洪涛装修公司无关。华诺房产公司是本案的实际付款人和受益人，***所做的工程系华诺房产公司所有，洪涛装修公司只是过账，华诺房产公司不按合同约定付款是导致本案的根本原因，欠款应由华诺房产公司支付。故应驳回***对我司的诉讼请求；二、案涉外墙保温工程是华诺房产公司的现场代表胡凌峰所做，并非***所做，案涉工程实际施工人系胡凌峰，***系胡凌峰的诉讼“影子”，该案系虚假诉讼。该工程早在2012年初我司签订合同前就已开工建设。原告提交的8份《工程施工检验批质量验收记录（通用表）》等均系伪造，“**”签名也是虚假，胡凌峰出具的保温工程款收款收据，**作出的《情况说明》，均证明胡凌峰为骗取工程款而利用***为诉讼影子，故***不是本案原告；三、证据之间时间明显冲突，伪造的证据相互矛盾。2012年5月9日,洪涛装修公司与业主华诺房产公司签订《酒店外墙保温合同》，2012年5月22日**与洪涛装修公司签订《承包合同》,**与***签订的合同没有时间。而从8份《工程形象进度表》等显示，胡凌峰已于2012年4月26日代表业主以“专业工程师”名义在《工程（进度、结算）报审表》上签署“外墙保温工程量完成50%”的验收意见，由此证明洪涛装修公司尚未入场时，保温工程已完成了一半。进一步说明洪涛装修公司不是施工单位，胡凌峰不应找洪涛装修公司付工程款；四、《建筑安装工程结算审核认定书》的真实性不予认可，工程价款认定明显违背事实。外墙保温项目面积为10162.6㎡，按市场价和行业定额，每平方米价格为45至50元，工程总款应为508000元，而非170余万元。我方不认可原告诉称的工程款的数额；五、我方认为本案系虚假诉讼，是原告与**串通，不应通过民事诉讼途径解决，应交相关公安机关来严办。本案原告通过制作虚假诉讼，错误查封洪涛装修公司的财产，我们保留对原告追究的权利，请人民法院依法驳回原告的诉请。并由***承担诉讼费用。
被告洪涛装修公司为证明其辩称理由成立，向本院提交了以下证据：情况说明、承诺书。证明**私下签订合同，责任应由**自行承担。
2.洪涛装修公司与**签订的内部承包合同及告知函。证明**不能对外签约，做的工程仅是外墙装饰工程，并不是保温工程，证明我方的印章就是这上面这个章。
3.关于华诺国际地块酒店工程相关情况说明。证明他们没有参加节能验收，保温工程不是个合格工程。
4.2016年6月29日委托报告。证明保温工程是不合格工程。
5.四川省建筑工程质量检测中心“检测报告”及“建筑节能工程施工质量验收规范”。证明涉案工程质量不合格，未达到竣工验收条件。
6.南充市建设工程质量安全监督管理站“情况说明”。证明涉案工程未经依法验收合格，属于未验收工程。***等人提交的验收资料存在虚假、不真实。
7.2015年7月23日、2016年6月8日，南充市公安局高坪分局给南充市中级人民法院的复函。证明原告交给法院的资料印章是伪造印章。
8.扣押物品、文件清单及**在公安机关的询问笔录。证明华诺房产公司的印章在2013年2月21日被公安机关扣押，其结算书的章是伪造的。
9.2015年4月22日洪涛装修公司向华诺酒店进行的询证函及回复证明。证明胡凌峰是华诺房产公司的现场工程师，李仁全是重庆恒滨建设公司的技术人员，***与华诺房产公司没有任何关系，保温工程是胡凌峰做的。
10.**写的“经过和说明”。证明**与胡凌峰、李仁全等人恶意串通，制造本案虚假诉讼。
11.保温工程款分配说明。证明胡凌峰是实际施工人，**、胡凌峰等人恶意串通搞虚假诉讼，刻意损害我公司利益。
12.2013年1月7日李仁全的收条一份。证明李仁全和胡凌峰、**相互勾结，制造虚假诉讼，冤枉洪涛装修公司，侵占洪涛装修公司的合法权益。
13.胡凌峰出具的两份收条。证明整个虚假诉讼是一个圈套，胡凌峰吃里扒外，是抄刀者；同时证明胡凌峰才是真正的施工人，***等人领款64万元，该款与***代理人在原审调查笔录中认可的收到45万元金额不交叉重合。
14.四川省高级人民法院庭审笔录，证明①**承认与胡凌峰等人恶意串通、制造虚假诉讼；②胡凌峰是***的姐夫，二人是亲戚关系。
15.公安机关对**的询问笔录、公安机关答复书、川洪装修（2012）04号“告知函”。证明①**未参与验收；②李仁全与***等人是一伙的，无权代表洪涛装修公司；③有人私刻伪造洪涛公司印章，***提交的“工程（进度、结算）报审表”、“工程形象进度表”、“月付款报审表”、“月完成工程量报审表”等证据上的有关印章是假的；④我公司真实的公章和项目部印章情况，除此外均是假章。
16.成都国际医药港保温分项工程结算书，证明保温工程市场单价在50-60元之间。
17.最高人民法院（2015）民申字第721号民事裁定书，证明实际施工人不能向出借资质的公司要工程款。
第三人华诺公司述称：一、原告的诉请无理、主体资格不适格；二、本案实际施工人从材料上看应是**、***、另外胡凌峰和李仁全是隐形在背后的实际施工人，本案实际施工人应当到庭参加庭审，整个工程是这几个实际施工人恶意串通，导致整个诉讼为虚假诉讼；三、案涉工程的实际造价，不符合约定内容和金额，合同属于无效合同，应当撤销。**和洪涛装修公司签订的内部承包协议与我司无关，我司不认可他们的这个内部协议；四、本案涉及到我司相关人员与他人串通，承包修建我司的工程，我方已向公安机关递交了相关材料，我司对这个工程已支付了102万元，其中的两万是我司代付的电费；五、原告对该工程的计价不应当按洪涛装修公司跟华诺房产公司签订的合同计价。法院应当驳回原告的诉请。
第三人华诺房产公司为证明其陈述成立，向本院提交了以下证据：
1.支付洪涛装修公司工程款80万元的凭证；2.支付给李仁全10万元、张明雄10万元的凭证。同时补充说明：支付给李仁全、张明雄二人的款均是**签字同意后华诺才支付的。还有2万元电费是代洪涛装修公司支付的用于该项保温工程的电费（无凭证）。拟证明华诺房产公司共计向洪涛装修公司支付了案涉工程款102万元。
第三人胡凌峰述称：原告***做工程是真实的，是在**处分包的，同意原告的诉讼请求。
第三人胡凌峰就其陈述，未向本院提供证据。
重审中经各方举证、质证，本院综合认定以下事实：
一、华诺.国际广场A-4-1地块酒店系华诺房产公司投资修建。华诺房产公司作为甲方将该酒店外墙装修工程发包给作为乙方的四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司，双方并于2012年5月9日签订了《“华诺.国际广场”A-4-1地块酒店外墙装饰合同》（简称《酒店外墙装饰合同》）。该合同约定：1.工程总价暂定1000万元人民币；2.工程承包范围为酒店幕墙、外墙保温、外墙涂料工程；3.承包方式为甲方以专业分包方式发包给乙方承担施工，乙方包工、包料、包进度、包质量、包安全；4.装修工程执行2008年《重庆装饰工程计价定额》、2008年《重庆装饰工程费用定额》及相关配套文件规定，同时下浮2%；5.工程款支付(1)双方确认的计量结果作为工程款支付的依据，达到支付条件时，发包人与承包人双方对前期确认的计量结果进行统计，统计结果经双方确认后10个工作日内，发包人按相关规定向承包人支付工程款（进度款）;(2)外墙装饰工程每月按施工进度按月计量计价，并在次月5日前支付月产值80%。(3)竣工验收合格后15个人工作日内支付至前期完成工程计量款总额的90%。(4)双方在办理完成本工程最终结算后30个工作日，发包人向承包人支付总结算金额的97%的工程款，留3%作为本工程的质量保证金，工程质量保修期为两年，保修期满后全额退还质保金。乙方报送结算如3个月内甲方未办理完成最终工程总结算，乙方视同甲方默认其结算报告，并按其报送结算支付应付工程款。2014年3月17日，四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司更名为洪涛装修公司。
二、2012年5月22日，洪涛装修公司作为甲方与**作为乙方签订了《承包合同》。该合同约定：1.洪涛装修公司将《酒店外墙装饰合同》项目以内部承包管理方式交由**实施，**为项目负责人，**对华诺酒店外墙装修工程进行管理；2.工程总价暂定1000万元人民币；3.工程实行项目目标管理责任制，**自主管理、独立核算、自负盈亏；4.**按工程总价的3%向洪涛公司缴纳企业管理费，并缴纳安全风险保证金10万元人民币；5.本工程进度款由**向业主方华诺房产公司收取，并指定划拨至洪涛装修公司的银行账户，洪涛装修公司在收到进度款次日起三个日历天（节假日除外）向**拨付资金。6.**不得将该工程转包等。承包合同中乙方**的担保人是李绍进、马晓英、杨秋菊。**与杨秋菊系夫妻关系，李绍进、马晓英系夫妻关系。**、李绍进、张明雄三人系合伙关系，三人合伙承包华诺酒店外墙装饰。该承包合同是由**个人与洪涛装修公司签订的。
三、原告***在洪涛装修公司与华诺房产公司及**与洪涛装修公司签订合同前，已对酒店外墙保温工程进行了施工。嗣后，**代表洪涛装修公司作为甲方、***作为乙方、李仁全代表总承建方重庆恒滨建设公司作为丙方补签订了《外墙保温工程施工合同》。该合同约定：1.华诺国际酒店项目玻化微珠颗粒外墙保温工程由乙方***包工包料、包工期等负责施工；2.工程价款执行重庆08定额、下浮2%；3.***向**缴纳按保温浆料接触面积每平方米10元的管理费，该管理费在工程结算后，甲方支付给乙方最后一笔工程款时一次性扣除，税金由***承担，发票由**出具；结算方式按洪涛装修公司与华诺房产公司双方签订《酒店外墙装饰合同》的相关约定进行结算；工程结算后，甲方支付乙方工程总造价的97%，剩余3%作为工程质保金；工程保修期为两年，保修期满（扣除维修费用后）质保金一次性支付给乙方；4.乙方向甲方缴纳2万元履约保证金，外墙保温工程完工后退还；5.丙方负责甲乙双方的协调工作，并监督甲方按时将保温工程款支付给乙方，否则，丙方可到建设单位（恒滨建设公司）扣留甲方所做的幕墙工程款，并用幕墙工程款支付给乙方。**、***、李仁全分别作为甲、乙、丙方代理人在该合同上签名。该合同上没有相关单位盖章，也没有合同签订日期。**未收***保证金2万元。
四、2012年3月30日，南充市嘉恒建设工程质量检测有限公司以洪涛装修公司作为委托人，对华诺.国际广场A-4-1地块酒店外墙保温工程所使用的水泥基复合膨胀玻化微珠保温浆料等材料进行了检测，结论为“合格”。就此说明原告施工中所用材料是玻化微珠，且材料合格。该工程于2012年6月竣工。**作为项目负责人先后在《（节能保温）报验申请表》、《关于华诺.国际广场A-4-1地块酒店保温幕墙相关事宜的函告》等资料上签字。2013年10月3日，**对华诺.国际广场A-4-1地块酒店外墙保温工程的工程量进行收方，确认***完成的工程量为10162.6㎡,**与***均签名认可。2013年12月12日，案涉工程经业主方华诺房产公司、监理方重庆建新建设工程监理咨询有限公司竣工验收，结论为“合格”。2014年1月初，**代表洪涛装修公司与华诺房产公司对外墙保温工程进行结算审核认定，**等与华诺房产公司的工程部审计负责人杨巧荣、总监等及其华诺房产公司原总经理聂勇于2014年1月24日签名认可审核后结算价值为1738604.76元，华诺房产公司还加盖了公章。2014年1月25日，**作为甲方、***作为乙方进行工程结算，双方签订的结算书确认：“由甲方分包给乙方的华诺国际A-4-1地块酒店外墙保温工程，经验收合格，按甲、乙双方签订的合同条款办理结算如下：1、10162.2㎡×171.0787元=1738604元。2、扣除甲方已支付乙方进度款50000元。3、扣除乙方应缴甲方管理费10162.2㎡×10元/㎡=101626元。合计1738604元－50000元－101626元=1586978元。乙方最终结算价为1586978元，大写人民币壹佰伍拾捌万陆仟玖佰柒拾捌圆正”（该次结算未扣减**已支付的40万元）。
五、截止该次重审庭审辩论终结时止，各方均认可以下金额：1.华诺房产公司共计支付A-4-1地块酒店外墙装修款100万元（共计支付洪涛装修公司80万元，支付**20万元）。其中分别于2012年7月28日、2013年2月5日转账支付给洪涛装修公司工程款20万元和60万元。2012年9月28日转账支付给张明雄（**合伙人）工程款10万元，2014年1月29日转账支付给李仁全工程款10万元。支付给张明雄、李仁全个人账户的工程款均是**签字同意华诺房产公司将工程款支付给张明雄、李仁全二人的。2.洪涛装修公司收到华诺房产公司的外墙装饰工程款80万元后，在**的同意下，洪涛装修公司支付给**的合伙人李绍进578186元，代**支付给重庆新美鱼博洋铝业有限公司铝材款170000元，余款51814元现存留在洪涛装修公司账上。3.原告***认可收到**保温工程款45万元。其中40万元是第三人胡凌峰出具的收条。
六、2014年8月30日，第三人胡凌峰手书一份内容为“保温工程款最终结算金额为壹佰伍拾捌万陆仟玖佰柒拾捌元（小写金额:1586978元）分配如下：胡凌峰分配金额101000.00元，**、李仁全分配金额为576978.00元。诉讼发生的费用（包括法院、律师支付费用以及其他支付费用按各自分配金额进行按比例分摊）此款待法院执行后分配至各自账户上。情况属实**2014年8月30日”的保温工程款分配说明，胡凌峰与**在该说明上签名认可。
七、本案二审期间，洪涛装修公司董事长罗建以胡凌峰、***、**、李仁全等人涉嫌私刻公章、合同诈骗罪为由向南充市公安局高坪区分局提出控告。2015年7月23日，南充市公安局高坪区分局给南充市中级人民法院出具函件，主要内容为“经查***方交给法庭的相关资料上的‘四川洪涛建筑装修设计工程有限公司.华诺国际广场工程项目专用章’该印章系私刻伪造，但未能查清是何人伪造等”，并认定相关当事人的行为不构成犯罪，故不予立案。2016年5月15日，洪涛装修公司在省高院再审中得知该回复，遂向高坪区分局提出异议。2016年6月8日和6月14日，南充市公安局高坪区分局给洪涛装修公司出具答复函和补充函，主要内容为“经我局调查***提供给法院的证据《工程（进度、结算）报审表》、《工程形象进度表》、《（四）月付款报审表》、《（四）月完成工程量报审表》等证据上的‘四川洪涛建筑装修设计工程有限公司.华诺国际广场工程项目专用章’系伪造，且无使用告知函”。
八、2016年11月3日，**给洪涛装修公司出具的《情况说明》及2015年3月2日给洪涛装修公司出具的《承诺书》，均承诺：“本人**承包了洪涛装修公司的‘南充华诺国际外墙装修工程，并于2012年5月22日与洪涛装修公司签订了《承包合同》。本人在承包过程中违反了项目承包职责及《承包合同》第八条8.8、8.9款，未经洪涛装修公司同意私自将外墙保温工程违法转包给了没有保温资质的***并签订了《外墙保温工程施工合同》，这完全属于我的个人行为，我本人与***签订的《外墙保温工程施工合同》由我本人负责，由此造成的一切经济、法律责任均由我本人承担，与洪涛装修公司无关’。”
九、胡凌峰是华诺房产公司工程部现场工程师，主管安全、质量、进度等，在职时间是2011年3月至2013年1月。李仁全是总承建方重庆恒滨建设（集团）有限公司的项目技术负责人，也是**承包华诺酒店外墙装饰工程的介绍人，同时帮**催收工程款，还是***所做保温工程的资料员。
十、南充市高坪区人民法院一审认为，一、**与***之间是工程分包关系。二、洪涛装修公司要求追加华诺房产公司的主张不成立。三、原告***选择不向发包人主张权利而向分包人主张权利符合法律规定。四、认定工程造价为1738604元，扣除质保金52158.12元和**已支付给原告的45万元，故**和洪涛装修公司还应支付给原告***工程款1134819.88元。为此判决：一、洪涛装修公司、**于本判决生效后十日内连带支付原告***工程款1134819.88元及利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费19082元、保全费5000元，由洪涛装修公司、**负担18645元，***负担5437元。南充市中级人民法院二审认为，一、洪涛装修公司认为保温工程系胡凌峰所做，并非***所做的上诉理由不成立。二、洪涛装修公司与**系挂靠关系，**与***之间的结算予以确认。三，关于是否扣减税费问题可另行向***主张权利。四、洪涛装修公司认为一审法院保全错误，可依法另行主张。为此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15013元由洪涛装修公司负担。四川省高级人民法院认为，因洪涛装修公司对是否验收和结算审核认定书的真实性不予认可，洪涛装修公司与**在一、二审中均要求华诺房产公司参与诉讼，但原审法院未予准许。因华诺房产公司未参与诉讼致上述事实未能查清，而上述事实直接影响洪涛装修公司是否应向***支付工程款及数额是否真实的认定，故本案因遗漏当事人而致认定事实不清。为此裁定：撤销一、二审判决，发回本院重审。
本案争议焦点如下：（一）**与***签订的《外墙保温工程施工合同》是否有效？本案是否构成虚假诉讼？***的诉讼主体资格是否适格？（二）洪涛装修公司与**之间是什么关系？洪涛装修公司与***之间是什么关系？**、***是否属实际施工人？（三）诉争保温工程质量是否合格？是否结算？工程量和工程总价各是多少？***是否应承担案涉工程税费？
本院认为，一、关于**与***签订的《外墙保温工程施工合同》是否有效，本案是否构成虚假诉讼，***的诉讼主体资格是否适格的问题。原告***为证实自己是案涉外墙保温工程的实际施工人，向本院提供了由**、***签名的《外墙保温工程施工合同》，该合同虽无签字日期，但合同约定了名称、标的、数量、价款、履行方式等必备条款，故该合同依法成立。因***没有相应的资质，故该合同属无效合同。至于洪涛装修公司、华诺房产公司依据“保温工程款分配协议”和伪造印章等证据提出案涉外墙保温工程实际是胡凌峰所做而非***所为，由此认为本案系虚假诉讼。本院认为，根据庭审查明的事实，胡凌峰系***的亲姐夫，当时又是华诺房产公司现场工程师，***一直认可收工程款等行为均是委托其姐夫胡凌峰所为，鉴于本案实际情况，即使胡凌峰分了工程款，那么也只能说明胡凌峰有可能不方便出面而由***出面签订合同，或者说胡凌峰是***的隐名合伙人。由于签订合同是***签订的，按照合同的相对性原则，只有***才有权主张权利，胡凌峰在本案中也无权主张权利，故***在本案中的诉讼主体资格适格。退一步讲，如果本案中胡凌峰是实际施工人，那么华诺房产公司也负有支付下欠工程款的责任。故本案不构成虚假诉讼。因此，洪涛装修公司、华诺房产公司辩称本案系虚假诉讼，***的诉讼主体资格不适格的辩称理由不成立，本院不予支持。
二、关于洪涛装修公司与**之间、洪涛装修公司与***之间、**与***是否属实际施工人的问题。第一，华诺房产公司将酒店外墙装饰工程发包给洪涛装修公司施工，**代表其合伙人与洪涛装修公司虽签订了《承包合同》，但**并非洪涛装修公司职工，从合同内容看，该合同名为内部承包，实为挂靠关系，且洪涛装修公司与**均认可双方系挂靠关系。因此，本院确认洪涛装修公司与**之间系挂靠关系，**属外墙装饰的实际施工人。第二，根据《工程（进度、结算）报审表》、验收记录等证据显示，2012年4月26日保温工程进度已达到50%，结合原告所使用的玻化微珠保温浆料等材料于2012年3月30日进行了检测及该工程于2012年6月竣工的事实来看，可以认定洪涛装修公司在从华诺房产公司处取得涉案工程前，原告就已经实际承揽到该工程并对保温工程进行了施工。对这个事实华诺房产公司是知晓并认可的。鉴于本案原告事实上是向华诺公司负责工程进度、质量等，并直接找华诺房产公司拨付进度款，原告在施工中途通过向**交一定金额的“管理费”来借用洪涛装修公司名义，所以原告通过**签订合同的目的是借用洪涛装修公司的资质，配合工程款走帐及代缴税等。故洪涛装修公司在**与***签订的《外墙保温工程施工合同》履行过程中主要体现为出借资质，双方本应属借用资质关系。尽管原告***在洪涛装修公司未与华诺房产公司签订合同和入场前先进行保温工程施工，但是由于**与***在事后补签订了《外墙保温工程施工合同》，且洪涛装修公司与华诺房产公司于2012年5月9日签订的《华诺酒店外墙装饰合同》中约定的工程范围也含有外墙保温，该行为说明洪涛装修公司对原告***之前所做的保温工程予以了追认。因此，洪涛装修公司与原告***之间不能认定系借用资质关系，双方应属于分包关系。***在保温工程项目中属实际施工人。对于保温工程款，除洪涛装修公司有权向华诺房产公司主张权利外，原告***也有权主张权利。其理由是：《外墙保温工程施工合同》虽认定为无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，。***作为保温工程的实际施工人，有权要求向华诺房产公司主张下欠工程款的权利，即华诺房产公司应在欠付保温工程款的范围内向原告承担支付责任。
三、诉争保温工程项目质量是否合格、是否结算？工程量和工程总价各是多少？***是否应承担案涉工程税费的问题。
第一，本案二审期间，洪涛装修公司董事长罗建以胡凌峰、***、**、李仁全等人涉嫌私刻公章、合同诈骗罪为由向南充市公安局高坪区分局提出控告。南充市公安局高坪区分局分别于2015年7月和2016年6月出具函件，认定相关印章系私刻伪造，公安机关鉴定印章的目的是刑案所需。虽然该印章经鉴定系私刻伪造，但相关资料上盖章的目的主要是用于工程验收、结算、申请拨付进度款等的需要，鉴于原告***实际施工做完保温工程的事实是客观存在的，且**与监理公司、华诺房产公司等相关负责人员均在以上资料上面签字是真实的，特别是原华诺公司总经理聂勇及工程部审计负责人杨巧荣、总监杨康平也签字认可，本案重审中，华诺房产公司亦认可保温工程基本完工，对保温工程量亦无异议。故本院对华诺房产公司及**对***所做的华诺酒店保温工程已完工的事实予以认可。第二，原告为了收取保温工程款，在报相关验收结算资料时，必然以借用的资质即洪涛装修公司的名义呈报相关资料亦符合建筑领域的惯例，且私刻印章涉嫌犯罪与本案建设施工合同纠纷不属于同一法律关系，本案审理也不以刑事案件的结果为依据。因此，本院不能因相关资料上盖的章系伪造而否认原告做完保温工程的事实。鉴于目前华诺房产公司处于停业状态，华诺酒店楼盘及外墙装饰工程也停止施工数年，其保温工程完工后亦裸露在外，质量无法重新实施验收，故本院根据证据规则只能采信原告提供的原监理、**、华诺房产公司等相关人员签字认可的“验收合格”和工程量为10162.6平方米以及双方的结算等证据。对于华诺房产公司已支付的100万元外墙装饰款，由于酒店外墙装饰主要完成了保温工程，且华诺房产公司亦对保温工程部分进行了工程量的认可、验收、结算等，本院无法区分华诺房产公司支付的工程款有多少是保温工程款，有多少是外墙装饰款。庭审中，华诺房产公司提交了共计已付给洪涛装修公司（含**）工程款100万元的证据，为了方便各方将来结算工程款，本院将100万元视为华诺房产公司支付的涉案保温工程款。
关于保温工程结算总价的问题。原告在审理中已完成了基本的举证义务即向本院提交了酒店外墙保温结算报审表、审核认定书等，根据原告提供的证据显示保温工程结算价为1738604.76元。虽然被告洪涛装修公司和华诺房产公司均对结算总价提出异议，认为不符合本地市场行情，结算价格太高，但又未提供证据予以否定结算价。本院在重审中依职权向重庆建设工程造价总站咨询，该站认为定额是指消耗量，具体价格要按合同并结合当时的市场价格，涉案总价虽高，但不愿对原告所完成的工程总价予以估价。经向南充市建设工程招投标造价管理处咨询，该站认为“双方合同约定按重庆08定额下浮2%计价，那么双方竣工结算时就应按合同约定计算工程造价，虽然结算价格明显高，但无法给出具体价格，建议由本院认定”。现被告无充分证据否定原告提供的各方签名认可的竣工结算审核认定书上的结算价不是按合同约定计算的。为此，被告洪涛装修公司和华诺房产公司应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使结算总价明显高，那么华诺房产公司和洪涛装修公司也应对本公司的审计、总监、总经理等人以及**签名认可的结算书承担法律后果。因此，本院对保温工程结算的总价为1738604.76元予以确认。另外，在第三次庭审中和庭审后，洪涛装修公司虽申请对保温工程造价进行鉴定，但由于洪涛装修公司提供不出相关资料，本院无法进行鉴定程序。
关于***应收工程款中是否应扣除案涉工程税费的问题。**在原二审中要求在工程款中扣除原告应承担的税费，按照**与原告***签订的合同约定，原告应依法承担保温工程所缴纳的所有税费。鉴于原告在本次庭审后也认为自己应当缴纳税费且自愿在本案中一并扣除，现原告自愿放弃利息请求并同意扣除以下费用1.工程管理费101626元（10162.6平方米×10元）；2.税费173860元（1738604.76元×10%）；3、洪涛装修公司应收管理费52158元（1738604.76元×3%）；4、质保金52158元（1738604.76元×3%）合计379802元。该行为系原告自动行使诉讼权利，本院予以准许。因原告已收工程款450000元应予扣减，故原告***还应收工程款为1738604-379802-450000=908802元。华诺房产公司现下欠的工程款为1738604元-1000000元（已付款）-52158元（质保金）=686446元。
综上，原告***就案涉保温工程应收工程款为908802元。该款项应由被告**给付，被告洪涛装修公司应依法承担连带给付责任，第三人华诺房产公司应在下欠的工程款686446元范围内承担支付责任。鉴于本案已历经一审、二审、省高院再审及本次重审，为减少各方当事人的诉累，化解民事纠纷矛盾，庭审后洪涛装修公司同意先行代华诺房产公司给付原告***200000元，被告**同意在六年内支付原告***300000元，原告亦表示同意。本院认为原被告的行为属正当行使诉讼权利，未损害国家、集体及第三人的利益，且不违反相关法律、法规的规定，本院予以确认。为此，第三人华诺房产公司应向原告支付908802元-200000元-300000元=408802元。被告洪涛装修公司代付后可就已支付的200000元依法向华诺房产公司行使追偿权，被告**可就已支付的77644元（686446元-408802元-200000元）依法向华诺房产公司行使追偿权。
为维护各方当事人的合法权益，减少当事人的诉累，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告**在2023年8月1日前支付原告***保温工程款300000元；
二、被告四川盛大洪涛装修股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告***保温工程款200000元；
三、第三人南充华诺房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告***保温工程款408802元；
四、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15013元、保全费5000元，合计20013元，由第三人南充华诺房地产开发有限公司负担。被告四川盛大洪涛装修股份有限公司预交的二审案件受理费15013元，予以退还（原告***在一审中预交19082元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 谢海燕
人民陪审员 蒋国胜
人民陪审员 刘云树
二〇一七年七月二十日
书 记 员 孙冰冰
