某某与某某因与北京雅致模块化建筑有限公司、东莞雅致集成房屋有限公司、广东雅致模块化建筑有限公司、原审第三人雅致集成房屋（廊坊）有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终537号 上诉人（原审原告）：**，男，1974年6月9日出生，汉族，无职业，住广东省深圳市。 委托诉讼代理人：***，北京望和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京望和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京雅致模块化建筑有限公司，住所地北京市通州区漷县镇漷县工业开发区漷兴四街66号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：东莞雅致集成房屋有限公司，住所地东莞市麻涌镇南州村工业区。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东雅致模块化建筑有限公司，住所地佛山市三水中心科技工业区C区10号地块-F1、F3、F4（住所申报）。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 原审第三人：雅致集成房屋（廊坊）有限公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区百合道1号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 上诉人**因与被上诉人北京雅致模块化建筑有限公司（以下简称北京雅致公司）、东莞雅致集成房屋有限公司（以下简称东莞雅致公司）、广东雅致模块化建筑有限公司（以下简称广东雅致公司）、原审第三人雅致集成房屋（廊坊）有限公司（以下简称廊坊雅致公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判支持**一审诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费由北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司承担。事实和理由：一、北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司、廊坊雅致公司属于关联公司。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司及廊坊雅致公司均间接地被同一主体深圳市新南山×公司（下称“新南山×公司”）所控制，为关联企业，且北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司法定代表人均为**。北京雅致公司正是利用此种关联关系，随时以委派**的形式对**的工作地点进行调动。1.北京雅致公司100%控股股东为廊坊雅致公司，而廊坊雅致公司100%控股股东为深圳雅致×公司。2.东莞雅致公司及广东雅致公司100%控股股东均为深圳雅致×公司。3.又因深圳雅致×公司100%控股股东为深圳市绿×公司，且深圳市绿×公司为新南山×公司100%控股子公司，即北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司及廊坊雅致公司在公司控股股东、实际控制人、董事层面完全一致。综上所述，由于北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司及廊坊雅致公司的企业注册名称的关键字、股东、经营范围、高级管理人员基本相同，据此可以认定四家公司属于关联企业。二、广东雅致公司同**解除劳动合同的行为违法，应当向**支付违法解除劳动关系赔偿金。2019年9月17日，广东雅致公司在无任何证据的情况下以**违纪为由免去**制造部经理职务，并予以辞退，且发出处理通告表示不予**经济补偿。**认为广东雅致公司的辞退行为缺乏事实依据，违反劳动合同法，应当依法向**支付违法解除劳动关系赔偿金。三、**自2005年10月入职北京雅致公司到2019年9月17日被广东雅致公司辞退期间，因母公司经营需要经常被在北京雅致公司关联公司间调动，本案北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司和廊坊雅致公司构成混同用工，因违法解除劳动关系而应当向**支付的违法解除劳动关系赔偿金所涉及的工作年限应当合并计算，**主张由北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司和廊坊雅致公司共同承担赔偿责任的诉请合理合法，相应的责任应当按照北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司和廊坊雅致公司实际混同用工的期间分段计算并予以承担。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，本案**因受北京雅致公司委派而于其多个关联企业间进行工作地点调动，且北京雅致公司、东莞雅致公司及廊坊雅致公司存在与**轮流订立劳动合同的情形，在一审庭审过程中，东莞雅致公司亦自认其存在委派**前往广东雅致公司工作的行为，并由广东雅致公司出具了《关于广东雅致经理人员任命的决定》：“任命**为制造部经理，主持部门工作”，在广东雅致公司工作期间，**的工资仍由东莞雅致公司发放，社保仍由北京雅致公司缴纳，公积金仍由廊坊雅致缴纳，应当认定劳动者**非因本人原因从原用人单位北京雅致公司被安排到新用人单位工作且存在混同用工的情形。故虽然2019年9月17日解除劳动关系的通知并非由北京雅致公司作出，但违法解除劳动关系赔偿金计算的工作年限仍应当溯及**入职的2005年开始计算，即2005年10月1日至2019年9月17日，工作年限应合并计算为13年11个月，由此北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司应当共同承担的经济补偿为14×25605.10×2=716942.80元。四、**为廊坊雅致公司提供劳动的原因是因北京雅致公司的委派，且与北京雅致公司仍有工作往来，由北京雅致公司发放工资、缴纳社保。在本案一审阶段的最后一次庭审中，北京雅致公司主**受廊坊雅致公司的委托在2012年2月至2016年1月期间为**代发工资，2011年11月至2019年9月期间为**代缴社保，北京雅致公司的业务不包括生产和制造，只是销售。但是根据北京雅致公司的工商注册的经营范围可知，其主营业务包含制作活动房、保温材料，有自己的制造业务。且北京雅致公司并未提供其与廊坊雅致公司、东莞雅致公司之间就向**发放工资、缴纳社保所达成的委托协议及相应的资金结算凭证，后北京雅致公司主张在北京缴纳社保是为了配合**买房才帮助缴纳的，与其自认的**的公积金自2008年6月至2019年9月始终由廊坊雅致公司缴纳的主张存在冲突，既然**选择在北京买房，应当在北京缴纳公积金而不是在廊坊缴纳，故对于其代为发放工资、代缴社保行为的主张应不予采信。在本案一审阶段的最后一次庭审中，针对2005年10月至2009年6月期间的工资发放情况，**提交了银行流水，履行了举证责任，一审法院也出具了调查交易对手信息的调查令，但由于银行技术原因无法提供。同时，一审阶段廊坊雅致公司认可2006年成立时**已经在厂，且2008年6月后公积金亦由廊坊雅致公司缴纳，故应由北京雅致公司和廊坊雅致公司两家公司就**的工资发放情况向法院提交相关证据予以说明。同时，根据**提交的于2011年6月28日与廊坊雅致公司签署的《劳动合同书》中的内容可知：2011年时**的现居住地址仍为“通州区×”，如根据北京雅致公司和廊坊雅致公司的主张，**系2006年1月入职廊坊雅致公司而非于2005年10月入职北京雅致公司，且**一直在廊坊雅致公司工作而不存在与北京雅致公司的业务关联，**仍居住在北京市通州区的行为显然不合常理。综上，本案属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，**在北京雅致公司的工作年限应合并计算为广东雅致公司的工作年限，其主张由北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司和廊坊雅致公司共同承担赔偿责任的诉请合理合法。 北京雅致公司提交书面答辩意见，称：一、北京雅致公司没有生产基地，也没有制造部，无制造经理一职，**所称与北京雅致公司存在劳动关系与事实不符。二、根据**请求，北京雅致公司自2011年11月至2019年9月之间为**缴纳社保，但双方之间并不存在用工关系，自东莞雅致公司将**开除后，北京雅致公司不再为**代缴社保。三、**自2016年1月起一直在广东工作，并与东莞雅致公司建立劳动关系，且因严重违纪最终被东莞雅致公司开除。四、对**提交的银行流水不予认可，无法证明北京雅致公司与东莞雅致公司、广东雅致公司、廊坊雅致公司存在互混同用工。五、即使**自称与北京雅致公司在2016年1月前存在劳动关系，但**在时隔四年后于2020年才针对北京雅致公司提出各项仲裁请求，已超过与北京雅致公司之间的劳动争议仲裁时效。六、**离职时，适格被告应当是新用人单位，而不是原用人单位，本案中**以北京雅致公司为被告诉至法院，被告主体不适格，且管辖法院错误。七、不同意**的各项诉讼请求。 东莞雅致公司、广东雅致公司辩称，本案未经仲裁前置程序，且在劳动关系解除时**的劳动关系在东莞雅致公司，并非北京雅致公司，北京雅致公司只是代缴社保，工作内容、工作地点、工资发放主体、社会保险中有三个内容都是东莞雅致公司与**建立关系，故与**建立劳动关系的仅有东莞雅致公司。东莞雅致公司与北京雅致公司不存在交叉混同用工的情形；**的各项上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回；**违法公司规章制度及劳动法规定，徇私舞弊侵占东莞雅致公司财产8万元，东莞雅致公司无需向其支付代通知金及解除劳动关系补偿金，自2016年以来东莞雅致公司一直都按时足额向其发放工资，不存在拖欠未休年休假工资和加班费的情况，至于社会保险经济补偿并非本案争议范围；**在职期间仅有两个月派驻到广东雅致公司，工资待遇也与东莞雅致公司一致，并无变化。 廊坊雅致公司述称，同意一审判决，不同意**的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.判令北京雅致公司向我开具劳动关系解除证明;2.判令北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司共同向我支付违法解除劳动关系赔偿金716942.8元;3.判令北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司共同向我支付解除劳动合同代通知金29828.57元;4.判令北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司共同向我支付2005年10月1日至2019年9月17日期间未休年休假工资329628.87元;5.判令北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司共同向我支付2005年10月1日至2019年9月17日期间克扣工资297819.8元;6.判令北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司共同向我支付未按照实际工资作为社保缴费基数的经济补偿金1500000元；7.判令北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司共同向我支付2005年10月1日至2019年期间加班费671142.85元；8.判令北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司共同赔偿我因强制实施多次异地调动行为给我造成的损失800000元。以上共计4345362.89元。 一审法院认定事实：2011年6月28日，**（乙方）与廊坊雅致公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同期限为2011年6月28日至2014年6月27日，工作内容和工作地点约定甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事制造部相关工作，工作地点为中国；执行综合计算工时制，即平均日和平均周工作时间不超过标准工作时间；工资按照甲方依法制定的工资分配制度确定，甲方于每月20日前以货币或银行转账形式足额支付乙方工资等内容。**向一审法院提交的《北京市社会保险个人权益记录》显示，2011年11月至2019年9月期间，**缴纳社会保险的单位名称为北京雅致公司。 一审庭审中，**主**于2005年10月入职北京雅致公司，担任制造部经理，工作地点在北京市通州区，一直工作到2009年（具体几月份记不清了），2006年去指导廊坊雅致公司建厂，工作期间工资由北京雅致公司发放，签订了劳动合同但是找不到了；北京雅致公司否认**的上述**，表示**未在北京雅致公司工作过，该公司是销售公司，不存在制造部，也没有和**签订过劳动合同，未向**发放过工资。**主**2009年6月至2010年5月期间为雅致×公司工作，担任管理部经理，工作地点在深圳，工资由雅致×公司发放，签订了劳动合同，但未向法庭提交；2010年5月至2011年6月，为西安×公司工作，工作地点在西安，工资由雅致×公司发放，没有签订劳动合同。**主**于2011年6月至2015年12月31日，为廊坊雅致公司工作，工作地点在廊坊，工资由廊坊雅致公司发放；廊坊雅致公司认可**的上述**，但表示**在廊坊雅致公司的入职时间太早记不清了。**主**于2016年1月至2019年6月为东莞雅致公司工作，工作地点在东莞，工资由东莞雅致公司发放，和新南山×公司签订劳动合同，但找不到了，2019年6月至2019年9月17日在广东雅致公司工作，工作地点在广东佛山，工资由东莞雅致公司发放；东莞雅致公司认可与**于2016年1月1日至2019年9月17日存在劳动关系。2019年9月17日，广东雅致公司发布《关于制造部经理**违纪的处理公告》，内容为：原东莞雅致制造部经理**，在任职期间存在严重违反公司相关制度的行为……立即辞退，不予经济补偿。东莞雅致公司和广东雅致公司均表示系广东雅致公司代东莞雅致公司与**解除劳动关系，**认为其被违法解除劳动关系。 另，在本案审理过程中，**未能按照法庭要求提交2005年至2011年10月包含缴纳社会保险单位名称的完整的社会保险个人权益记录，表示仅能打出现有证据，廊坊雅致公司认可自2006年11月至2011年10月期间为**交纳社会保险并发放工资。**提交的《北京市社会保险个人权益记录》显示2005年未缴纳社会保险，2006年仅缴纳5个月医疗保险。经**申请，一审法院出具调查令，**的委托诉讼代理人**至中国工商银行股份有限公司调取**提交的2005年10月1日至2009年12月31日期间工资流水对手信息，电话回复法庭无法调取，故一审法院至中国工商银行股份有限公司进行调查，银行回复年代久远，流水记录未显示对手信息。经**申请，一审法院出具调查令，**的委托诉讼代理人**至国家税务总局北京市通州区税务局调取**2005年10月1日至2019年10月31日期间纳税记录及代缴单位，国家税务总局北京市通州区税务局出具《告知书》，载明：被查询单位北京雅致公司，涉税信息告知内容没有查询内容信息。庭审中，**举证证明其系深圳市新南山×公司旗下员工以及工作情况，向一审法院提交了名片、2008年1月雅致×公司发放的《荣誉证书》（**在2007年被评为优秀员工）、雅致股份2010年年度工作会议合影、2011年6月《体检报告》（载明**工作单位西安×公司）、2018年12月《健康体检报告》（载明**工作单位东莞雅致公司）。**还提交了2019年7月11日广东雅致公司文件（载明任命**为制造部经理），证明被派往广东雅致公司工作。 一审另查明，北京雅致公司的成立日期为2004年1月14日，廊坊雅致公司的成立日期为2006年1月18日，东莞雅致公司的成立日期为2015年5月18日，广东雅致公司的成立日期为2017年3月17日。以上公司的法定代表人均为**。 一审再查明，2020年9月15日，**向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求北京雅致公司开具劳动关系解除证明、支付违法解除劳动关系赔偿金、代通知金、2005年10月1日至2019年9月17日期间未休年休假工资、克扣工资、未按照实际工资缴纳社会保险的经济补偿金、延时加班工资、多次异地调动造成的损失等。2020年11月16日，仲裁委出具京通劳人仲字[2020]第6622号裁决书，裁决：驳回**的仲裁请求。仲裁裁决作出后，原告不服该仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼。**还以同样的请求向东莞雅致公司、广东雅致公司提出仲裁申请，仲裁委认为无管辖权，驳回**的仲裁申请。在本案中，**申请追加东莞雅致公司、广东雅致公司为本案被告。 一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。本案中，**认可2016年1月至2019年9月17日由东莞雅致公司为其发放工资，先后在东莞雅致公司、广东雅致公司工作，且东莞雅致公司认可自2016年1月至劳动关系解除时与**存在劳动关系，劳动关系的解除行为并非北京雅致公司做出，**提交的证据亦不能证明劳动关系解除时其系与北京雅致公司存在劳动关系，故关于**主张的违法解除劳动关系赔偿金、解除劳动合同代通知金、异地调动损失、2016年1月至2019年9月17日期间未休年休假工资、克扣工资、加班费、未按照实际工资作为社保缴费基数的经济补偿金，依据不足，一审法院无法支持。关于2011年11月至2019年9月期间，**缴纳社会保险的单位名称为北京雅致公司的事实，一审法院认为，从**与廊坊雅致公司签订期限为2011年6月28日至2014年6月27日的《劳动合同书》并**为廊坊雅致公司实际提供劳动的情况来看，在此期间并非与北京雅致公司存在劳动关系，故不能仅以缴纳社会保险的单位即认为其与北京雅致公司存在劳动关系。关于**主**被告存在混同用工的主张，东莞雅致公司和广东雅致公司成立于2015年5月之后，**未能提供证据证明2015年5月之后北京雅致公司亦存在对**进行用工的情形，故对于**主张东莞雅致公司、广东雅致公司与北京雅致公司存在混同用工的意见，证据不足，一审法院无法采纳。关于**的上述诉讼请求，可以向劳动关系解除时与其存在劳动关系的公司所在地的仲裁机构另行提起仲裁。 关于**主张的2005年10月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资、克扣工资、加班费、未按照实际工资作为社保缴费基数的经济补偿金，**自述在上述期间并未为东莞雅致公司、广东雅致公司提供劳动，且其提交的证据不能证明其主张的2005年10月1日至2015年12月31日期间与北京雅致公司存在劳动关系，故上述诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于**主张的北京雅致公司为其开具2019年9月17日劳动关系解除证明，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。 本院二审期间，**向本院提交2015年2月至2016年1月**的工资流水，用以证明2015年2月至2016年1月北京雅致公司还在为**发放工资，北京雅致公司与东莞雅致公司存在混同用工。 北京雅致提交书面质证意见称，真实性、合法性及关联性均不予认可，且不属于二审新证据。 东莞雅致公司、广东雅致公司发表质证意见称，真实性、合法性不予认可，**证明的是2015年2月至2016年1月北京雅致公司向其发放工资，但我们说的是2016年1月之后，正常情况下2016年1月发放的是2015年12月的工资，北京雅致公司发放的是2016年以前的，不能证明与东莞雅致公司和广东雅致公司存在混同用工。 廊坊雅致公司发表质证意见称，上述证据与其无关。 北京雅致公司、东莞雅致公司、广东雅致公司、廊坊雅致公司均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：**本案中关于开具劳动关系解除证明、违法解除劳动关系赔偿金、解除劳动合同代通知金、未休年休假工资、克扣工资、加班费、社保经济补偿及异地调动损失的主张能否成立。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**虽主张北京雅致公司与东莞雅致公司、广东雅致公司等主体对其存在混同用工情形，但**未能提交充分证据证明其与北京雅致公司存在劳动关系或实际为北京雅致公司提供劳动。根据**一审**，**表示其在2009年6月至2010年5月为雅致集成房屋股份有限公司工作并由该公司为其发放工资，2010年5月至2011年6月为西安雅致集成房屋有限公司工作并由雅致集成房屋股份有限公司为其发放工资，2011年6月至2015年12月31日为廊坊雅致公司工作并由该公司为其发放工资，2016年1月至2019年6月为东莞雅致公司工作并由该公司为其发放工资，2019年6月至2019年9月17日为广东雅致公司工作并有东莞雅致公司为其发放工资。根据前述不同期间的工作情况及工资发放情况，未显示**在为北京雅致公司提供劳动，亦无证据证明系受北京雅致公司安排为其他主体提供劳动，且**二审中所称的2015年2月至2016年1月的工资发放情况亦与其一审**的工资发放情况存在矛盾。此外，**未提交任何证据证明其在2005年10月至2009年为北京雅致公司工作并与北京雅致公司存在劳动关系。北京雅致公司为**缴纳2011年11月至2019年9月期间的社保情况不足以证明双方存在劳动关系，东莞雅致公司与广东雅致公司亦认可系由北京雅致公司代缴社保。结合东莞雅致公司及广东雅致公司的成立时间及当事人**，本院对**主张的北京雅致公司与东莞雅致公司、广东雅致公司等主体存在混同用工之意见不予采纳。在此基础上，鉴于解除劳动关系行为亦非北京雅致公司作出，故对**要求北京雅致公司出具解除劳动关系证明、违法解除劳动关系赔偿金、解除劳动合同代通知金、异地调动损失及相应期间的未休年休假工资、克扣工资、加班费及社会保险经济补偿金等主张不予支持。综合考虑本案情况，一审法院对**可向劳动关系解除时与其存在劳动关系的公司所在地的仲裁机构另行提起仲裁的认定，并无不当。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　**喆 审 判 员　张　阳 审 判 员　楚　静 二〇二二年四月十二日 法官助理　*** 法官助理　*** 书 记 员　***