某某、某某与某某、南京亚迪消防工程设备有限公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终10603号

上诉人（原审被告）：**，男，1991年2月28日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：薛斯瑞，江苏东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年8月1日出生，汉族，住江苏省兴化市。

被上诉人（原审被告）：南京亚迪消防工程设备有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪镇工业园8号。

法定代表人：***，该公司总经理。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：高洁，江苏巨楷律师事务所律师。

原审原告：***，男，1968年1月1日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。

委托诉讼代理人：龚文良，江苏当代国安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹孝顺，江苏当代国安律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、南京亚迪消防工程设备有限公司（以下简称亚迪公司）、原审原告***机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭于2019年1月28日公开开庭审理了本案，上诉人**的委托诉讼代理人薛斯瑞，被上诉人***、亚迪公司的共同委托诉讼代理人高洁，原审原告***的委托诉讼代理人龚文良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：上诉人驾驶车辆的行为属于职务行为，原审法院以上诉人所作陈述前后不一致，让上诉人承担不利法律后果、承担全部侵权责任属于事实查明不清。1.该驾驶行为是经过被上诉人***、亚迪公司的授权，事故发生时上诉人属于亚迪公司的员工，而***系该公司的法定代表人，事故车辆为***所有，如没有取得***、亚迪公司的授权，上诉人无法合法合理使用该车辆；2.驾驶行为的发生在工作时间。发生事故的时间是2015年1月8日17时许，当天为星期四，属于工作日。作为一个在亚迪公司工作的人，其驾驶车辆在日常临近下班时间应该为职务行为；3.驾驶行为与职务具有内在联系，该驾驶行为是工作需要，符合亚迪公司的管理制度。上诉人驾驶涉案车辆发生事故地点临近亚迪公司的办公地方，驾驶方向为前往该办公地方。因为临近下班时间，上诉人按照公司制度，将涉案车辆驾驶回公司。

***、亚迪公司答辩称，1.上诉人的驾驶行为不是职务行为，本案交通事故已经引起了三次诉讼，本案是第三次，在前面的诉讼中，上诉人均认可其是借用朋友的车辆，其与***是朋友关系，才使用涉案车辆。交警大队询问笔录也可以证实涉案车辆是向朋友借的，其是驾车独自一人出去加油途中发生的事故，这是上诉人的自认行为；2.在一审的几次开庭中，一审法官以及***的代理人都提醒上诉人如果对其他案件认定的事实有异议，可以申请再审。但是已经过去了几年，上诉人也没有提起相关的司法程序，现在只是抗辩系职务行为，没有任何事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

***答辩称，同意上诉人的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.**、***、亚迪公司赔偿医疗费658965.55元、住院伙食补助费5680元、营养费3600元、护理费632000元、交通费5000元、残疾赔偿金654330元、被扶养人生活费103972.5元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费7079元，扣除已赔偿的费用181030.6元，尚需按责赔偿585830.83元；2.**、***、亚迪公司赔偿长期医疗费用；3.由**、***、亚迪公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：1.2015年1月8日17时47分许，**驾驶苏Ａ×××××号小型客车沿南京市栖霞区港城路由北向东转弯通过江畔人家路口过程中，遇***持过期未检的“E”类驾驶证驾驶普通二轮摩托车由东向南左转弯通过此路口，处置中两车相撞，造成***受伤及两车受损的道路交通事故。该事故经南京市公安局交通管理局第七大队（以下简称交警七大队）处理，认定**与***负此次事故同等责任。

2.苏Ａ×××××号车辆登记车主为***，***系亚迪公司法定代表人，该车在平安保险公司投保了交强险和限额为50万元含不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。

3.事故发生后，***即被送往南京医科大学第二附属医院救治，并办理住院手续，于同年1月24日出院，住院16天。出院诊断为：1、重型开放性颅脑损伤：1.1、枕顶部头皮擦挫伤伴头皮血肿，1.2、额骨、顶骨骨折，1.3、中颅底骨折，1.4、双侧额叶脑挫裂伤伴脑内血肿，1.5、右侧颞顶枕脑挫裂伤伴脑内血肿，1.6、右侧颞部硬膜下血肿，1.7、创伤性蛛网膜下腔出血；2、术后颅内感染；3、菌血症；4、肺部感染；5、右肾结石伴积水；6、右侧睾丸鞘膜积液。此后***先后至南京鼓楼医院、第二军医大学长征医院南京分院、南京军区南京总医院、南京悦群医院、南京市栖霞区医院、南京明基医院等医院住院治疗，共计住院300天。

4.2015年2月12日，***向一审法院起诉，要求**、平安保险公司支付部分医疗费及住院16天的伙食补助费。2015年5月4日，一审法院作出（2015）栖民初字第547号民事判决书，判令：平安保险公司赔偿***各项损失90515.3元。

5.2016年8月9日，根据***的申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级及护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定。2016年11月3日，该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***颅脑损伤遗留左侧肢体偏瘫（左侧肢体肌力4级）构成道路交通事故四级伤残；轻度精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限构成道路交通事故八级伤残；左侧轻度面瘫构成道路交通事故十级伤残；颅骨缺损6cm2以上道路交通事故十级伤残；被鉴定人***的误工期以受伤之日起至定残前一日止为宜；目前存在部分护理依赖，需他人长期护理（护理人数以住院期间2人，出院后1人为宜）；营养期限共计以180日为宜。

6.2016年8月22日，根据***的申请，法院委托南京脑科医院司法鉴定所对其精神功能损伤程度及与交通事故的关联性进行鉴定，2016年9月8日该所出具了鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***系脑外伤所致轻度精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限，与车祸有直接因果关系。

7.2017年1月17日，经一审法院调解，***与平安保险公司达成以下协议：1、平安保险公司2017年2月17日前在交强险和商业三者险限额内赔偿***因本起事故造成的各项损失514484.7元；2、平安保险公司因本起交通事故应承担的责任在本案中一次性处理完毕…。一审法院作出（2016）苏0113民初2929号民事调解书对上述协议予以确认。至此，平安保险公司在交强险及商业三者险责任限额内共计赔偿***615000元。

8.2017年6月28日，一审法院委托南京正泓司法鉴定所对***医疗费合理性进行鉴定，2017年12月11日该所出具了鉴定意见书，鉴定意见为：***颅脑损伤行开颅去血肿术、术后抗感染、预防癫痫等治疗与交通事故具有因果关系，治疗合理；***行碎石、双侧输尿管双J管拔除术治疗不排除与交通事故存在因果关系；***治疗期间高血压病用药与交通事故无关，高血压治疗用药有：苯磺酸左旋氨氯地平片、富马酸比索洛尔、氯沙坦钾氢氯噻嗪、卡托普利片。经计算，***为购买上述药品共计支付3446.2元。

当事人双方有争议的问题，一审法院认定如下：

1.关于**驾车是否为职务行为。***主张**驾驶肇事车辆为职务行为，亚迪公司辩称**驾车为个人行为。根据**在交警部门所作的笔录内容及（2015）栖民初字第547号案件审理中查明的事实，**曾于事故发生后向交警部门陈述其驾车独自一人出去加油途中发生事故，车辆是朋友的。在本案审理过程中，**又辩称，事故发生在下班途中，属于职务行为，在交警部门的询问笔录中所作的陈述，是受到***的家属及亚迪公司员工的指示，要求其尽量不要牵扯到公司而作出的不实陈述。法院认为，当事人应当如实陈述案件事实，在交警部门调查及案件审理过程中，**所作的陈述内容前后不一、自相矛盾，并自认作出了虚假陈述，其应当承担作出对己不利陈述的法律后果，故法院对**辩称驾车系职务行为的意见不予采纳。

2.关于医疗费。***提交的医疗费票据总计660365.18元，其中包含医保统筹支付123500.26元、伙食费1031元，应当予以扣除。根据南京正泓司法鉴定所出具的鉴定意见书，***行碎石、双侧输尿管双J管拔除术治疗不排除与交通事故存在因果关系，以及***治疗期间高血压病用药与交通事故无关，高血压治疗用药有：苯磺酸左旋氨氯地平片、富马酸比索洛尔、氯沙坦钾氢氯噻嗪、卡托普利片。本案***为治疗高血压支付药品费用共计3446.2元，应当予以扣除。故法院认定***因本起交通事故共产生医疗费损失532387.72元(660365.18元-123500.26元-1031元-3446.2元)。关于碎石及输尿管拔除手术费用，**辩称此项费用与交通事故无关。但依据鉴定意见，***碎石、双侧输尿管双J观拔除手术治疗不能排除与交通事故存在因果关系，故**的该项抗辩意见法院不予采纳。

3.关于护理费。**辩称，***主张20年的护理费期限过长。鉴定意见确定***存在部分护理依赖，需他人长期护理（护理人数以住院期间2人，出院后1人为宜）。法院认为***本次主张的护理期限过长，酌情支持出院后5年的护理费，之后的护理费***可以再行主张。法院根据***的伤情及住院天数300天，结合鉴定意见需长期护理，酌情按南京本地护工80元/天的标准，支持***出院后5年的护理费损失，认定护理费为194000元（80元/人/天×300天×2人+80元/天×365天×5年）。

4.关于被扶养人生活费。***的父亲孔祥生生于1935年3月25日，于1998年8月6日因病去世，母亲谢秀珍生于1937年8月6日。***父母共育有二子三女，***为次子。***为证明被扶养人生活费由其一人承担向法院提交了分家协议一份，协议载明：母亲谢秀珍由***负责扶养并负责到底，包括零用钱、看病、逝世在内。法院认为分家协议属家庭内部协议，对协议签订人产生约束力，但不得对抗协议之外的第三人，被扶养人谢秀珍共育有五个子女，其子女均应对谢秀珍承担赡养责任。据此，根据被扶养人的年龄，按江苏省上一年度城镇居民人均消费性支出27726元/年的标准，认定被扶养人生活费为27726元（27726元/年×5年÷5人）。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。***因交通事故人身受伤，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》以及损害赔偿方面的相关法律规定予以处理。交警七大队对本起交通事故作出的责任认定符合事实和法律规定，对此事故责任认定，法院予以确认。***为苏Ａ×××××号小型普通客车车主，**在借用该车时发生本起交通事故，***在本起事故中无过错，故应由**承担本起事故民事赔偿责任。**虽辩称本起事故发生在其履行职务过程中，但其未举证予以证明，结合其在交警部门及法院审理过程中均自认驾驶借用车辆，故**的该项抗辩意见，法院不予采纳。

本起交通事故发生在保险期间，平安保险公司作为苏Ａ×××××号机动车交通事故责任的保险人，其负有首先在交强险范围内赔偿的义务。超出交强险限额部分，保险公司应当根据商业三者险保险合同约定就投保人应承担的部分予以赔偿。平安保险公司已在交强险范围内赔偿***120000元，在商业三者险范围内赔偿***495000元。仍有不足部分，由**承担赔偿责任。

关于***主张的各项费用，法院依法认定如下：

1.医疗费。法院根据双方提交的医疗费发票，结合病历、出院记录、费用清单等证据，认定因本起交通事故支付医疗费532387.72元(660365.18元-123500.26元-1031元-3446.2元)。

2.住院伙食补助费。***住院300天，其首次住院16天的住院伙食补助费已在上一案件中处理。本次诉讼中，***在南京鼓楼医院住院17天期间（自2015年4月28日至5月15日），产生伙食费385元，在南京军区南京总医院医院住院7天期间（自2015年7月10日至7月17日），产生伙食费481元，在该院住院8天期间（自2015年10月15日至10月23日），产生伙食费165元。剩余期间，法院酌情按照20元/天的标准，认定***住院伙食补助费6071元[1031元+20元/天×（300天-48天）]。

3.营养费。法院根据***的伤情，结合鉴定意见确定的营养期限180天，酌情按20元/天的标准，支持***主张的营养费3600元（20元/天×180天）。

4.护理费。法院根据***的伤情及住院天数300天，结合鉴定意见需长期护理，支持其出院后5年的护理费损失，酌情按南京本地护工80元/天的标准，认定护理费为194000元（80元/人/天×300天×2人+80元/天×365天×5年）。

5.交通费。结合***的伤情、就医、复诊情况及其家属在***住院期间进行必要照顾等因素，酌情认定交通费1000元。

6.被扶养人生活费。法院结合被扶养人人数及被扶养人谢秀珍的年龄，按江苏省上一年度城镇居民人均消费性支出27726元/年的标准，认定被扶人生活费为27726元（27726元/年×5年÷5人）。

7.残疾赔偿金。***主张按照受诉法院所在地城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级及***的年龄，支持其主张的残疾赔偿金654330元（43622元/年×20年×75%）。

8.精神损害抚慰金。本起交通事故致***构成伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。法院结合***的伤残等级，支持其主张的精神损害抚慰金18750元。

9.鉴定费。法院根据双方提交的南京脑科医院司法鉴定所、南京正泓司法鉴定所、南京东南司法鉴定中心出具的鉴定费发票，认定本案鉴定费为8664元。

综上，法院支持的上述各项费用共计1437864.72元（不含鉴定费），平安保险公司在交强险限额内已经赔偿***120000元，超出交强险部分金额已由平安保险公司在商业三者险限额内赔偿***495000元，**尚需赔偿***各项损失共计259447.66元［（1437864.72元+191030.6元-120000元）×50%-495000元］。关于***所主张的长期医疗费用，因该项损失***并未举证予以证明，故法院不予支持。

一审法院判决:一、**于判决生效之日起十五日内赔偿***各项损失合计259447.66元；二、驳回***对***、南京亚迪消防工程设备有限公司的诉讼请求。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人**提交事故发生地和亚迪公司所在地的高德地图示意图，证明上诉人驾驶车辆发生的时间为2015年1月8日17时，是工作日，且事故发生地临近亚迪公司办公地点，驾驶方向是前往亚迪公司，因为临近下班时间，上诉人按照亚迪公司的制度将车辆开回公司，引起了本案的交通事故。被上诉人***、亚迪公司质证认为，对于高德地图的真实性、合法性予以认可，对于亚迪公司的位置予以认可，但无法确认上诉人所称发生交通事故的地点，因为地点由上诉人自己后行添加，无法确认。原审原告***同意上诉人的证明目的。

本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人**主张其驾驶肇事车辆的行为系履行被上诉人亚迪公司的职务行为，应当由亚迪公司承担赔偿责任，其本人不应承担赔偿责任。事故发生后，上诉人向交警部门陈述其驾车独自一人出去加油途中发生事故，车辆是朋友的。在547号案件中，上诉人于2015年4月21日通过电话向承办法官陈述，事故发生在借用***车辆期间。在1230号案件中，上诉人于2016年4月1日当庭陈述其与***系朋友关系，借用***的车辆，在借用期间发生的交通事故。生效的547号民事判决书，也认定由**承担赔偿责任。在2929号案件中及本案一审期间，上诉人变更之前的陈述，主张系履行职务行为。本案二审期间，虽然上诉人提交了高德地图示意图，但所提交的证据不足以推翻其先前的陈述和生效法律文书的认定。故上诉人主张其系履行职务行为，依据不足，对其该上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1697元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王剑飞

审判员　　王长春

审判员　　钱发洪

二〇一九年三月二十八日

书记员　　苏　娟