唐山某某建筑工程有限公司、衡水某某工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院 民事判决书 （2024）冀11民终1835号 上诉人（原审被告）：唐山某某建筑工程有限公司。住所地：唐山市路南区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北子杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衡水某某工程有限公司。住所地：衡水市开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北畅杰律师事务所律师。 原审被告：河北某某建筑装饰工程有限公司衡水分公司。住所地：衡水市桃城区。 法定代表人：***。 上诉人唐山某某建筑工程有限公司（以下简称“某甲公司”）因与被上诉人衡水某某工程有限公司（以下简称“某乙公司”）、原审被告河北某某建筑装饰工程有限公司衡水分公司（以下简称“某丙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2024）冀1102民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人某甲公司委托诉讼代理人***，被上诉人某乙公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告某丙公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销衡水市桃城区人民法院作出的（2024）冀1102民初685号民事判决，发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误，上诉人不应该承担责任。1.上诉人与被上诉人并不认识，双方并不存在直接的法律关系，诉争的工程系原审被告某丙公司包给被上诉人施工的，双方是合同的主体，上诉人与被上诉人并没有合同关系。被上诉人在签订合同的信赖主体是原审被告某丙公司，上诉人与被上诉人不存在直接的法律关系，上诉人从没有将涉案工程承包给被上诉人，双方没有签订任何协议，上诉人虽然给被上诉人打过款，但是是代为支付，仅从单位走账，上诉人从没有参与涉案工程的施工。上诉人与***、***形成挂靠关系，与原审被告没有任何关系，根本不认识原审被告，同时在本案中，没有任何证据证实***、***以原审被告名义与被上诉人签订合同，故，上诉人不是原审被告的挂靠人，不应该承担任何责任。故，一审法院认定：“唐山某甲公司从中华大街街道办事处以及河西街道办事处承包老旧小区改造工程后又分别与并无建筑施工资质的自然人***、***签订《经营管理协议》并收取管理费，某甲公司与***、***之间形成挂靠关系。后***、***虽以某丙公司名义与原告某乙公司签订合同，但某甲公司向原告支付工程款，原告亦向某甲公司开具发票，故被告某甲公司作为被挂靠人应当承担连带保证责任。”属于认定事实和适用法律错误。2.上诉人虽然是诉讼工程的中标方，并与衡水市桃城区人民政府签订合同协议书，但上诉人并没有参与工程的施工，诉争的工程虽然挂靠了上诉人的资质承包的工程，被上诉人与上诉人根本不认识，上诉人从没有将工程承包给被上诉人，双方没有签订任何协议，而且，上诉人与被上诉人不存在挂靠的问题，工程承包是原审被告某丙公司包给被上诉人，合同主体也非被上诉人的，被上诉人信赖的主体也是原审被告某丙公司，而非上诉人，而且上诉人某甲公司也没有从中获利。故，一审法院依据挂靠关系，要求上诉人承担责任，无任何法律依据。二、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定，“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”本案中，关于此案的适用，广东法院有过解答，故，应该参考适用，本案中，要求上诉人承担给付义务没有任何法律规定，属于适用法律错误。同时，一审法院认定上诉人承担连带责任，没有任何法律依据，没有任何法律条文予以支持，仅仅是一审法院自认为的应该承担责任就承担责任，无任何论述及相应的法律条文予以支持。三、上诉人提供给法院的（2011）南民初字第5470号判决和最高人民法院（2013）民申字第1538号判决均属于案例，该案例和本案情况一致的，均判决不承担任何责任，故，一审法院违背最高人民法院审判观点，出现与最高法指导案例完全不一致的观点，属于适用法律错误，且无任何对其判决解释其法律适用的问题，属于适用法律错误。四、本案一审法院适用法律程序错误。一审法院的审限已经超过六个月。超过了法律规定的一审规定的审限，属于适用法律程序错误。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误而且适用程序错误，请法院支持上诉人的诉讼请求。 某乙公司辩称，上诉人应当与原审被告某丙公司承担连带责任，虽然上诉人与原审被告某丙公司签订了施工合同，但实际上诉人也参与了施工合同的履行，被上诉人将发票开具给上诉人之后，上诉人根据开具的发票向被上诉人支付工程款，上诉人在与衡水市桃城区人民政府河西街道办事处（以下简称“河西街道办事处”）和衡水市桃城区人民政府中华大街街道办事处（以下简称“中华大街办事处”）签订了施工合同，也是由上诉人的工作人员参与签订合同，进行工程验收，整个合同的履行从承包到分项发包，上诉人均有参与，其是合同的履行义务一方，对本案应当承担连带责任。上诉人的上诉状第二项《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》，该文件已经失效，不应当在本案当中予以参照，被上诉人提供《北京市高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十条规定，因履行施工合同产生的债务，被挂靠人和挂靠人应当承担责任。我认为应当参照北京法院的做法。上诉状第三项，我认为两个案例与本案不同，因为上诉人并非仅是收取管理费不参与工程施工，通过被上诉人一审提交的证据可以证实被上诉人施工过程中，上诉人进行了付款，也收取了被上诉人的发票，其参与了合同的履行，对本案应当承担连带责任，不应当适用两份案例，并且两份案例也并非案例库的参考案例，请求法院维持一审判决。 某丙公司未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。 某乙公司向一审法院起诉请求：1.判令某丙公司和某甲公司支付工程款317536.1元及逾期付款损失25196.04元（逾期付款损失以317536.1元为基数，按照一年期同期市场报价利率自2021年4月1日计算至2023年5月5日为25196.04元，以后利息损失以此计算至实际付清之日止）；2.本案的案件受理费、财产保全费、保险公司保函费由某丙公司和某甲公司负担。事实与理由：2019年8月9日，某乙公司与某丙公司签订《装饰工程发包合同》，约定某乙公司以包工包料形式为某丙公司承接的位于中心街医药农行、报社街商住旧楼改造防水施工，暂定合同价款383000元。工期2019年8月9日至2019年9月18日止，共计40天。甲方在工程完工付总工程款的50%，2019年底付至80%，政府验收合格付款至95%，质保期2年，2年后结清。签订合同后，某乙公司完成了报社街东楼1322.3平方米，西楼1168.31平方米；医药农行南楼454.74平方米，中间楼4554.71平方米，北楼806.85平方米。单价为110平方米，共计462763.4元。报社街西侧楼顶拆除种植屋面土方清理费7600元。实际总价款470363.4元。某乙公司给付某甲公司开具河北增值税专用发票金额为330000元，某甲公司支付了330000元工程款，尚欠140363.4元未付。2019年9月30日，某乙公司与某丙公司签订《装饰工程发包合同》，约定某乙公司以包工包料形式为某丙公司承接的位于××街道××村防水项目施工，暂定合同价款451000元。工期2019年10月6日起至2019年10月21日止，共计15天。完工付总工程款的50%，2019年底付至80%，政府验收合格付款至95%，质保期2年，2年后结清。签订合同后，某乙公司对宋村西2、3、4号楼改造屋面防水2301.15平方米，东6号楼2单元603.06平方米，7号楼624.26平方米，剔除一处彩钢单板172平方米，8号楼天沟面积173.1平方米，总面积3701.57平方米，单价110元／平方米，实际总价值407172.7元。某乙公司给某甲公司开具了河北省增值税专用发票。某甲公司支付230000元，尚欠177172.7元。以上两分合同，某乙公司已经履行完毕。2021年3月政府组织相应部门已经验收合格。上述两份合同某丙公司和某甲公司尚欠某乙公司工程款317536.1元。经催收未果，特向法院提起诉讼。 一审法院认定事实：2019年8月1日，河西街道办事处作为发包人与某甲公司作为承包人签订《建设项目工程总承包合同》一份，约定某甲公司承包河西街道办事处老旧小区改造工程设计施工总承包六标段，包括医药农行生活区等四个小区。上述承包合同签订后，***与某甲公司签订《经营管理协议》一份，聘任***为项目负责人，某甲公司收取管理费用为本项目开具的发票额或者工程造价的1%。上述经营管理协议未加盖某甲公司公章，但系某甲公司作为证据提交用以证明***借用某甲公司名义承包中华大街街道办老旧小区改造的工程。2019年8月9日，中华大街办事处作为发包人与某甲公司作为承包人签订《建设项目工程总承包合同》一份，约定某甲公司承包中华大街街道办事处老旧小区改造工程设计施工总承包三标段，包括宋村小区等四个小区。上述协议签订后，***与某甲公司签订《经营管理协议》一份，聘任***作为项目负责人，某甲公司收取管理费用为本项目开具的发票额或者工程造价的1%。 2019年8月9日，某乙公司与某丙公司签订《装饰工程发包合同》，约定某丙公司将自己承接的位于衡水市××街××街商住楼××楼改造工程以包工包料的形式交给某乙公司承做。合同价款暂定110元／ｍ2,暂定总价款383000元（工程完工后按照实际发生计算）。工期40天，从2019年8月9日起至2019年9月18日止。某丙公司在工程完工付总工程款的50%，2019年底付款至80%，政府验收合格付款至95%，质保期2年，2年后结清。合同签订后，某乙公司联系***对报社街商住楼防水工程进行施工。经某乙公司与***确定工程量为4206.94ｍ2。 2019年9月30日，某乙公司与某丙公司签订《装饰工程发包合同》，约定某丙公司将自己承接的位于衡水市××街道××村××楼改造工程以包工包料的形式交给某乙公司承做。合同价款暂定110元／ｍ2,暂定总价款451000元（工程完工后按照实际发生计算）。工期15天，从2019年10月6日起至2019年10月21日止。某丙公司在工程完工付总工程款的50%，2019年底付款至80%，政府验收合格付款至95%，2年后结清，质保期2年。合同签订后，某乙公司联系麻丁对宋村防水项目进行施工，经某乙公司与麻丁计算确认工程量为3701.57ｍ2。 另查明，某乙公司向某甲公司开具关于案涉工程的河北省增值税专用发票。某甲公司于2019年10月15日给付某乙公司工程款560000元；某乙公司自述案外人***于2021年2月8日向某乙公司转账支付200000元。河西街道办事处老旧小区改造工程设计施工总承包六标段工程于2021年4月22日验收合格；中华大街街道办事处老旧小区改造工程设计施工总承包三标段工程于2021年4月20日验收合格。 一审法院认为，某乙公司与某丙公司签订的两份《装饰工程发包合同》系双方的真实意思表示，合法有效，予以确认。双方均应遵循诚实信用原则，严格履行合同义务。某乙公司按照合同约定履行了合同约定，某丙公司应按合同约定给付工程款。某乙公司共计施工7908.51ｍ2，每平110元，共计869936.1元。某乙公司已经收到工程款760000元，故某丙公司应当给付某乙公司剩余未付工程款109936.1元。因双方签订的《装饰工程发包合同》约定2019年底付款至80%，政府验收合格付款至95%，2年后结清，质保期2年。某丙公司应当按照合同约定于2021年4月22日政府验收合格后给付工程款至95%即826439.3元，剩余43496.8元于质保期结束后付清即2023年4月22日前。但某丙公司仅支付760000元工程款，已经构成违约，故对于某乙公司按照一年期同期市场报价利率主张逾期付款损失本院予以支持，应当分段计算如下：自2021年4月23日起以66439.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2023年4月22日；自2023年4月23日起，以109936.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。某丙公司抗辩某乙公司施工存在质量问题，但并未提交证据证实其主张，不予支持。 关于某甲公司是否承担责任的问题，某甲公司从中华大街办事处以及河西街道办事处承包老旧小区改造工程后又分别与并无建筑施工资质的自然人***、***签订《经营管理协议》并收取管理费，某甲公司与***、***之间形成挂靠关系。后***、***虽以某丙公司名义与某乙公司签订合同，但某甲公司向某乙公司支付工程款，某乙公司亦向某甲公司开具发票，故某甲公司作为被挂靠人应当承担连带保证责任。 综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第十条、第五百七十九条、第五百八十四条、第七百九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七之规定，一审法院判决： 某丙公司、某甲公司于本判决生效后五日内连带给付某乙公司工程款109936.1元及逾期付款损失（逾期付款损失自2021年4月23日起以66439.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2023年4月22日；自2023年4月23日起，以109936.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。）。 本院二审期间，上诉人某甲公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：部分居民通过12345热线反映的工程质量问题函件。 上诉人某甲公司申请法院从河西街道办事处调取了如下证据：河西街道办事处通知某甲公司报社街商住楼生活排水存在问题，要求限期维修以及逾期不修的后果。 上述证据证实案涉工程存在质量问题，街道办扣留了质保金。 上诉人某甲公司对本院调取的证据无异议。 被上诉人某乙公司对上述证据的质证意见如下：该证据反映的问题是污水排放以及地面存水问题，本案所涉及的是屋顶做防水材料工程，法院调取的证据与本案没有关联性，不能证明被上诉人施工的屋顶防水材料存在质量问题，并且屋顶防水材料已经政府部门验收，现在已经投入使用，不存在材料及施工质量问题。 本院对上述证据的认证意见如下：对于上诉人某甲公司提交的证据，对其真实性予以确认，但对其与本案的关联性不予采信。对于本院调取证据的真实性予以确认。 本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审另查明，某甲公司与河西街道办事处和中华大街办事处签订的两份合同以及衡水市建设工程竣工验收报告中，某甲公司处签名的***系某甲公司的一个股东。某乙公司对案涉工程的施工主要为屋面防水和保护层。 本院认为，二审中，本案争议的主要问题为：上诉人某甲公司是否应对某丙公司欠某乙公司的工程款承担连带给付责任。案涉工程虽由某丙公司与某乙公司签订，双方系合同的主体，但某丙公司营业执照上登记的负责人为***，***、***借用某甲公司的资质承包了工程，某甲公司明知***、***不具备建设工程承包资质，仍然允许***、***借用其资质非法挂靠，应当对挂靠行为的后果承担相应的法律责任，且某甲公司还按照项目开具的发票或者工程造价的1%收取管理费，从中获取了挂靠利益，而某甲公司在履行合同过程中对挂靠人未尽到管理义务，后***以某丙公司的名义将上述工程的一部分承包给某乙公司，导致某丙公司产生违约行为拖欠某乙公司工程款，故某甲公司在本案中存在过错。另一方面，在案涉合同履行方面，某甲公司虽不是案涉合同的主体，但某乙公司向某甲公司开具了发票，且某甲公司直接将工程款支付给某乙公司，故某甲公司不可能不知晓某乙公司的存在，且在最初的合同签订及后来的工程验收阶段，某甲公司的相关股东也进行了参与，而不是由***、***作为项目负责人进行的参与，由此可见，某甲公司履行了部分合同义务，其与***、***、某丙公司在合同签订、履行、验收过程中行为相互交叉，对于各方关系未提供证据进行厘清，故对于某丙公司欠付的工程款，其应与某丙公司承担连带给付责任。关于某甲公司所提的某乙公司的施工存在质量问题的主张，因其提交的证据为生活排水存在质量问题，与某乙公司所施工的屋面防水工程没有关联性，且其也未提交证据证明存在质量问题的生活排水工程系某乙公司所施工，故对其主张不予支持。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2695元，由唐山某某建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** （案件唯一码） 二〇二四年十一月十二日 法官助理*** 书记员***